Reorganizaciones societarias: reorganización simple en el anteproyecto de la reforma de la ley general de sociedades

17 Dic
Reorganizaciones societarias: reorganización simple en el anteproyecto de la reforma de la ley general de sociedades

Introducción

El presente trabajo busca realizar el análisis a la figura de las reorganizaciones societarias con un análisis a la institución de la reorganización simple a propósito del reciente anteproyecto de “Reforma de la Ley General de Sociedades’, resaltando que este no es el único tema de importancia que nuestra legislación societaria necesita reforzar. 

Por lo que, se debe enfatizar la finalidad de las formas de reorganización societaria hacia la solución a los problemas de las empresas, las cuales buscan alcanzar la eficiencia económica, esta es notable en el análisis de la creación, funcionamiento, estructuración, modificación, insolvencia y reestructuración, en la búsqueda de obtener una mayor rentabilidad, pues a medida que estas empresas se desarrollen en el mercado tendrán la necesidad de buscar opciones para adaptarse a los constantes cambios que sufran.

Así, el Libro Cuarto de la LGS regula a la Reorganización de Sociedades mediante las siguientes modalidades:

  • Transformación;
  • Fusión;
  • Escisión; y,
  • Otras formas de reorganización

Como lo ha mencionado Hundskopf (2014), la finalidad de una reorganización societario tiene como consecuencia diversos aspectos referidos a la búsqueda de la eficiencia económica, mencionada en líneas anteriores, como lo son el aprovechamiento de economías de escalas, estrategia de grupos económicos, división de áreas de negocios altamente especializadas, solución de ineficiencia de gestión administrativa, entre otros.

Sin más, pasaremos a explicar brevemente cada una de las figuras que componen a la reorganización societaria en la Ley General de Sociedades:

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Transformación

El primer punto por examinar es la transformación, Para Cevallos (2016) la transformación societaria debe entenderse como:

“El cambio de ropaje de la sociedad.” (p.771)

La cual busca dar a la compañía una forma nueva, cambiando la persona jurídica con la que fue constituida, esta forma de reorganización no comprende la transmisión de patrimonio a otras empresas sino el modo jurídico que la reviste. La LGS ha recogido el concepto de transformación en el Art. 333, señalando que cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. En esta figura, no se genera la disolución y posterior liquidación patrimonial, pues se mantienen los derechos y obligaciones, siguiendo el principio de continuidad, por lo que no abarca el cambio de la personalidad jurídica, lo que ocurre con otras figuras de la reorganización societaria, como la fusión. (Echevarría, 2015)

Entre los elementos que atañe a la transformación, se debe destacar el cambio de régimen que regula a la sociedad, manteniendo su personalidad jurídica, la subsistencia de las obligaciones contraídas por la sociedad en el régimen anterior y el cambio en la responsabilidad de los socios.

Este último elemento, no supone un cambio en la responsabilidad que pudieran tener los socios por deudas sociales contraídas antes de la transformación. Tampoco queda liberado el socio que ante el acuerdo de transformación haga uso de su derecho de separación, no quedando liberado en el supuesto de que exista responsabilidad personal antes de la transformación.

El Anteproyecto de reforma a la Ley General de Sociedades ha mantenido la naturaleza de esta modalidad de reorganización, detallando en qué supuestos se podrá hacer ejercicio del derecho de separación: 

Artículo 321.- Derecho de separación

321.1 El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación cuando: (i) la sociedad en la que la responsabilidad de los socios es limitada se transforme en una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada; o (ii) la sociedad regulada por la presente ley se transforme en una persona jurídica no regulada por la presente ley. Para el ejercicio del derecho de separación en los supuestos anteriormente indicados, serán de aplicación las normas contenidas en el artículo 180.

Esta acción limita el actuar de los socios y busca la continuidad de la empresa, a diferencia de la normativa actual la cual era imprecisa en aquellos supuestos en los que se ejerce el derecho de separación.

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Fusión

El segundo punto, son los casos en que las compañías optan por la búsqueda de generar valor y acrecentar su porcentaje de participación en el mercado, mediante la coordinación, manteniendo la autonomía empresarial no modificando sus estructuras propias pero perfeccionado acuerdos, o por la colaboración, sumando capacidades mediante la fusión (Cevallos, 2016), la cual, como una de las formas de reorganización societaria busca la unión de dos o más sociedades, la que genera la confusión de patrimonios que pasan a ser concentrados por una sola sociedad, a diferencia de otras formas de reorganización, los patrimonios aportados son dado con carácter de título universal, incluyendo activos y pasivos. (Hernández, 1997)

Por lo que se debe definir como una figura jurídica que busca la concentración de empresas, distinta a los trust, el cartel o el consorcio, buscando mejorar la situación para las empresas que opten por la fusión. Tampoco debe ser confundida con la figura de la asociación en la cual se otorga una participación en los resultados o las utilidades de una empresa a cambio de una contribución.

Existen dos modalidades de fusión contempladas en Art.344 de la actual LGS, las cuales son: (i) fusión por incorporación o absorción, en la que una o más sociedades se extinguen, sin generar la liquidación para incorporarse a una sociedad preexistente. (ii) fusión por constitución, en la que dos o más sociedades se extinguen sin liquidarse para constituir una nueva sociedad.

Para Hernández (1997) los elementos esenciales y característicos de la fusión son:

“i) unión de sociedades: toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por incorporación o una por constitución;

ii) unión de patrimonios: como resultado de una fusión, los patrimonios de las sociedades participantes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado;

iii) unión de socios: producida una fusión todos los socios de las empresas que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación por parte de los socios; y,

iv) extinción de sociedades: por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea necesariamente una extinción de sociedades.” (p.28)

El grupo encargado de realizar la actual LGS, ha recogido correctamente cada uno de los elementos a lo largo de los artículos que conforman el Titulo II de la presente ley, lo cual se refleja en las modificaciones dadas en el anteproyecto de reforma.

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Escisión

Esta modalidad, consiste en la división o separación de una compañía o sociedad en una o más, fragmentando una persona jurídica existente en dos o más que adquirirán una personalidad jurídica distinta en el momento que concluya el proceso de escisión, en la cual uno o más patrimonios netos vinculados a líneas de producción o comercialización o servicios serán transferidos a otras sociedades (Hernández, 1997) en lo que se conoce como (i) escisión parcial, proceso por el cual una sociedad ,sin extinguirse, podrá seguir existiendo siempre que mantenga al menos una línea de producción, comercialización o servicios en su patrimonio o en el caso contrario, podrá seguir el proceso de (ii) escisión total o de división, en el cual la sociedad se extingue pasando cada uno de los elementos de su patrimonio a nuevas sociedades o ser absorbidos por sociedades preexistentes.

Tanto la escisión parcial como la  total han sido recogidas en el Art. 367 introduciendo así en la actual LGS la noción sobre escisión. A diferencia de otros procesos de reorganización societaria, los bloques patrimoniales aportados por las que se obtendrán acciones o participaciones deberán ser atribuidas a los accionistas de la sociedad que escinde el bloque patrimonial, reduciendo la sociedad y simultáneamente el capital social. (Cevallos 2016) Estos bloques patrimoniales podrán estar conformados por activos y pasivos, lo cual implica que el bloque escindido podrá estar conformado de solo pasivos, lo que faculta a los acreedores de la sociedad que recibe el bloque escindido a ejercer su derecho de oposición al acuerdo en vista de un peligro para el crédito que sostienen, lo que ha sido introducido en nuestra actual Ley General de Sociedades

El grupo encargado de la revisión del anteproyecto de reforma a la LGS ha decidido mantener, los aspectos más resaltantes de esta forma de reorganización sin modificaciones.

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Otras formas de reorganización: Reorganización Simple

Finalmente, la reorganización simple, es considerada como otra forma de reorganización societaria contemplada en el Art. 391 de la “Ley General de Sociedades” (LGS), así como la transformación, fusión o escisión. Sin Embargo, la legislación anterior, Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, no regulaba esta forma de reorganización societaria. Debemos destacar el actuar de la Comisión Redactora de la LGS al incluir una sección exclusiva a los tipos de reorganización societaria, mas no se tuvo la misma precisión al incluir a la reorganización simple y con menos detalle la inclusión de su regulación, definición conceptual y elementos que la conforman en artículos posteriores. (Hundskopf, 2014)  

Así debemos precisar los conceptos y elementos que envuelven a la reorganización simple, que en palabras de Hundskkopf (2012): 

“En la reorganización simple, al igual que en la escisión cuando adopta la forma de una segregación, la transferencia del bloque patrimonial se produce a título universal, si bien en concepto de aporte de capital.” (p.261)

Por lo que se puedes definir a la reorganización simple, como la división de un bloque patrimonial, que posteriormente será transferido a una o más sociedades ya constituidas o nuevas, recibiendo a cambio las acciones o participaciones correspondientes al valor de bloque patrimonial aportado.

No debe ser confundida entonces con otras formas de reorganización societaria, como podría ser el caso de la escisión, en la cual, la sociedad que recibe el bloque patrimonial emite acciones a favor de los socios de la sociedad que escinde (Cevallos, 2016), ya que en el caso de la reorganización simple las acciones son emitidas a favor de la sociedad.

Resulta importante explicar que se debe entender como bloque patrimonial, lo dispuesto en el Art. 369 de la LGA, siendo un activo o conjunto de activos de la Sociedad o un conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos, también podrán ser considerados los fondos empresariales. 

Como se señaló anteriormente, la búsqueda de la eficiencia económica suele ser el principal motivo por el cual se opta por alguno de los tipos de reorganización societaria así que no se deben sorprender de la existencia de casos de reorganización simple en los cuales la sociedad receptora del bloque no obtenga beneficio alguno, pues los bloques aportados pueden estar compuestos de solo pasivos o pasivos que superen los activos aportados; y activos y pasivos que tengan el mismo valor. Por lo que se comparte la opinión de Montoya (2017) al señalar que: 

“ (…) liberarla del concepto de aporte y que sea una transmisión a título universal como la escisión o la fusión, y generar de esta manera una transferencia que tenga todos los elementos para ser una transferencia en bloque de activos y pasivos.” (p.257)

Si bien la LGS en su Art.391 norma que regula la reorganización simple, utiliza el término “aporte” no significa necesariamente que toda operación de reorganización traiga como consecuencia un efecto económico positivo para la sociedad receptora del bloque segregado, por lo que no constituiría un aumento de capital para la sociedad. 

Por lo que se puede advertir un primer error en la regulación actual de la reorganización simple, aquel que a su vez ya ha sido observado y se ha propuesto su modificación en el anteproyecto de reforma de la LGS, señalando que es necesario modificar su regulación a fin de darle contenido y fuerza a esta forma de reorganización novedosa en su tiempo y muy empleada en la actualidad. 

Sin embargo, este no es el único aspecto de la reorganización simple que se debe modificar o regular para el fomento de su correcto desarrollo y uso en el mercado. La actual regulación de esta forma de reorganización societaria ha sido muy vaga, al punto de solo concederle un artículo en el que, como se ha explicado en líneas anteriores, fue empleada terminología errada en su redacción llevando a esta figura a ser confundida o asimilada con la del “aporte”, el cual ante la sociedad adquiriente del bloque escindido sería un aumento de capital. Sin embargo, como se ha mencionado el bloque patrimonial “aportado” puede tener valor negativo o neutro, supuesto que no implica el aumento de capital ni la posterior emisión de acciones. (Hundskopf, 2014)

Así se debe contrastar la regulación realizada por el anteproyecto: 

El artículo 375 del Anteproyecto de la LGS señala lo siguiente:

“Se considera reorganización simple el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los transfiere a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones que se emitan o entreguen como resultado de dicha transferencia.

La reorganización simple constituye el título de transferencia del bloque patrimonial. La transferencia es en bloque y a título universal y supone que la sociedad beneficiaria asume todos los activos, pasivos, operaciones, derechos, obligaciones y relaciones jurídicas que correspondan al bloque patrimonial, sin necesidad de que se requiera el consentimiento de acreedores o terceros, se suscriban documentos adicionales o se realicen actos jurídicos especiales frente a acreedores o terceros.

Otro de los aspectos regulados en el anteproyecto, son aquellos derechos emanados de la reorganización societaria, como lo son el derecho de separación en el caso de los accionistas y el derecho de oposición correspondiente a los acreedores. Sobre el primero, el grupo encargado de la revisión del anteproyecto ha hecho bien en no incluir esta figura, pues de haberlo hecho se habría desnaturalizado la naturaleza propia de la reorganización simple, la cual se caracteriza por su rapidez. No obstante, el anteproyecto si contempla el derecho de oposición en el caso de la transferencia de un bloque patrimonial negativo, en el cual los acreedores de la sociedad adquiriente del mismo podrán oponerse al ver en peligro el pago de su crédito, siguiendo el procedimiento contemplado en la LGS. Finalmente, un último aspecto positivo incluido en el anteproyecto es la necesidad de que la reorganización societaria deba constar en un acta de junta general de las sociedades participantes, no debe sorprender que haya sido motivo de observancia en el anteproyecto de la reforma de la LGS, habiendo sido abordada de manera objetiva y clara por el grupo encargado de su revisión. (Hundskopf, Payet, Montoya & Ferrero, 2017)

En síntesis, la reforma a la figura de la reorganización simple y la inclusión de una regulación ayudará a fortalecerla, permitiendo realizar las operaciones en el mercado de forma rápida y segura, diferenciándose de los procesos de fusión y escisión y otorgando derechos específicos en el uso de esta figura como lo es el derecho de oposición, dejando de lado el derecho de separación que retrasaría la reorganización ante una posible impugnación del acuerdo. Finalmente, concordamos con Hundskopf, Payet., Montoya., & Ferrero (2017) al señalar que no es lógico mantener un proceso impreciso que lleve la confusión de esta figura con la del aumento de capital por aporte, como lo señala la legislación societaria actual en el Art. 391 de la LGS.

Bibliografía

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