El control previo de operaciones de concentración empresarial en el Perú

08 Mar
El control previo de operaciones de concentración empresarial en el Perú

SUMARIO: 1) Introducción, 2) El control de estructuras, 3) Primera norma: Decreto de Urgencia N° 013-2019, 4) Segunda norma: Ley N° 31112, 5) Vigencia de la Ley N° 31112, 6) Reglamento de la Ley N° 31112, 7) Posturas respecto a la implementación de la Ley N° 31112, 8) Conclusiones, 9) Referencias.


 LUANNA CASTAÑEDA POMACINO
Estudiante de Derecho de la UPC y asociada de Corpus Iuris

 

Introducción

El presente artículo tiene como finalidad analizar los alcances de la Ley de control previo a las concentraciones empresariales, un tema que se discute hace muchos años y que en los últimos dos años ha tomado mayor relevancia dada las propuestas normativas como el Decreto de Urgencia N° 013-2019 y la reciente Ley N° 31112.  Asimismo, se desarrollarán algunos puntos de la controversia al implementar dicha normativa en el mercado nacional y las críticas a propósito de la reciente publicación del reglamento de la Ley N° 31112.
En ese sentido, con el objetivo de aportar a la comprensión de la actual situación en materia de libre competencia, se presentará un breve análisis al control ex ante de las operaciones de concentración empresarial en nuestro país.

El control de estructuras

En el Derecho de la Competencia se conoce como control de estructuras a aquel procedimiento realizado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) mediante el cual se analizan las concentraciones empresariales como, por ejemplo, las fusiones y adquisiciones. El objetivo es verificar los efectos de dichas operaciones en la competencia y, en base a esto, se decide aprobar o no su aplicación. 
En nuestro país solo se realizaba control de estructuras en el mercado eléctrico mediante la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico; sin embargo, existían propuestas para implementarlo a todas las concentraciones empresariales en general.

Primera norma: Decreto de Urgencia N° 013-2019

En noviembre del 2019 se aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 durante el gobierno del expresidente Martín Vizcarra y en plena crisis política mediante un Congreso que estaba disuelto. 

La crítica se origina porque el Poder Ejecutivo no cumplió los requisitos para el uso de este dispositivo legal por no revestir este carácter de urgente y necesario. En este sentido, el especialista en temas de Competencia, Pierino Stucchi (2021) comenta que en general los decretos de urgencia deben estar orientados a revertir situaciones imprevisibles y extraordinarias, lo cual no se cumpliría en este caso y por tanto, la normativa sería inconstitucional.

Segunda norma: Ley N° 31112

Actualmente, mediante la aprobación de la Ley N° 31112 en el Diario Oficial El Peruano se ha establecido un nuevo régimen que controla los actos de concentración respecto a todas las actividades económicas sin incluir las referidas al sector financiero. De esta manera, se derogaría el anterior Decreto de Urgencia Ley N° 013-2019.
Respecto al contenido, podemos resaltar algunos de sus principales cambios. En principio, se cambió la temporalidad de 5 años señalado en la primera norma. También, en la nueva Ley se amplían las funciones del INDECOPI y de esta manera, la Secretaría Técnica puede actuar de oficio si existen indicios necesarios de que la operación generará una posición de dominio en el mercado que puede afectar la competencia. Además, se redujeron los umbrales señalados en la primera norma y se estableció que las empresas tendrán la posibilidad de notificar voluntariamente sus operaciones aun cuando no superen los umbrales establecidos.

Vigencia de la Ley N° 31112

Respecto a la vigencia de la normativa, debemos primero revisar las normas anteriores a la que actualmente propuso el Congreso de la República.

En noviembre del 2019, el Poder Ejecutivo con el aún presidente Martin Vizcarra aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 el cual regulaba el control previo a las concentraciones empresariales. Dicha norma entraría en vigencia los siguientes nueve meses, es decir, en agosto del 2020. Sin embargo, en mayo del 2020, en plena crisis por la pandemia del Covid-19, se publicó el Decreto Legislativo N° 1510 el cual señalaba la postergación del D.U N° 013-2019 hasta marzo del 2021. No obstante, el Congreso de la República decidió promulgar el 7 de enero de 2021 la Ley N° 31112 y de esta manera reemplazar el D.U N° 013-2019.

El problema en cuestión se origina porque la última norma no tenía un día específico para su vigencia pues solo existían plazos los cuales se desarrollarán a continuación.

En principio, sabemos que la Ley N° 31112 se publicó el 07 de enero del 2021 y su reglamento debió publicarse 15 días después, es decir, el 22 de enero. Posteriormente, hasta el 06 de febrero se debió adecuar el Reglamento de Organizaciones y Funciones (ROF) del INDECOPI. Finalmente, después de 15 días, es decir, el 21 de febrero como máximo, debió entrar en vigencia dicha normativa, sin embargo, esto no ocurrió.

A todo lo anteriormente señalado, se agregó un problema más descrito por los abogados Italo Carrano y Luis Enrique Palacios (2021). El D.U N° 013-2019 y el D.L N° 1510 indicaban que el proceso de control previo de operaciones de concentración empresarial entraría en vigencia el 1 de marzo del presente año y esta normativa sería derogada con la entrada en vigencia de la Ley N° 31112 la cual estaba condicionada a la publicación del reglamento.

En consecuencia, los abogados se mostraban preocupados por el panorama en el mercado nacional el 1 de marzo del 2021 pues se presupone que el régimen que entró a regir fue el propuesto por el Poder Ejecutivo que debió estar derogado por la Ley N° 31112 emitido por el Congreso. Recordemos que la entrada en vigencia del D.U N° 013-2019 no estaba condicionada a la publicación del reglamento u otros pues se tenía una fecha exacta: el 1 de marzo del 2021. 

Ante la falta de publicación del necesario reglamento surgieron ciertas críticas. En este sentido, el presidente de Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), Crisólogo Cáceres señaló lo siguiente: 

“Para las empresas que se quieren fusionar cada día es importante. Si tuviéramos una la ley vigente no se habría producido la concentración en el rubro de supermercados. Cada día que pasa se corre el riesgo de que se configure un nuevo monopolio” (Cáceres, 2021).

Por otra parte, el abogado Pierino Stucchi indicó que:

“Era ilusorio pensar que en medio de una pandemia podían emitirse reglamentos en plazos mínimos: 15 días para emitir el primero y, luego de ello, 15 días adicionales para el segundo. El Congreso quiso apresurar la vigencia de esta regulación controlista, que se había dispuesto originalmente para el 1 de marzo de 2021, previendo derogar el decreto de urgencia (emitido por Vizcarra) y sustituyéndolo con esta nueva ley. Sin embargo, nuevamente el apresuramiento político logró todo lo contrario’’ (Stucchi, 2021).

Agregó que este reglamento podría ser publicado a fines de febrero o incluso las primeras semanas de marzo con el fin de obtener un reglamento de calidad. Y así ocurrió, el pasado primero de marzo entró en vigencia el D.U N° 013-2019 sin reglamento y recién el 4 de marzo se publicó el esperado reglamento de la Ley N° 31112, el cual desarrollaré a continuación. 

Reglamento de la Ley N° 31112

Con algunos días de retraso, se publicó el Reglamento de la Ley N° 31112 y ahora el siguiente paso es adecuar el ROF del INDECOPI, por lo que la mencionada Ley entrará en vigencia después de 15 días, aproximadamente a fines del presente mes o a principios de abril. 

Uno de los aspectos más resaltantes del reglamento es el referido a los criterios para el cálculo de los umbrales con el objetivo de determinar si la operación se encuentra sometida al control previo. 

La primera regla es que, en el caso de la fusión de dos o más agentes económicos independientes antes de la operación o la constitución de una empresa en común, joint venture u otra modalidad similar que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, se consideran las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos de los agentes económicos que participan de la operación y sus grupos económicos.

La segunda regla es que, en el caso de la adquisición del control por parte de uno o más agentes económicos sobre la totalidad o parte de otro agente económico, se consideran las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos del agente adquirente, del grupo económico, del agente adquirido y de los agentes sobre los cuales se ejerza control. 

La tercera regla es que, en caso de la adquisición del control de activos productivos operativos de otro agente económico, se consideran las ventas o ingresos brutos o el valor contable de los activos del agente adquirente y su grupo económico y las ventas o ingresos brutos que sean generados por los activos productivos operativos adquiridos o el valor contable de estos activos.

Asimismo, se debe tener en consideración las ventas o ingresos brutos generados en el Perú o el valor contable de los activos ubicados en el Perú, en ambos casos, durante el ejercicio fiscal anterior. Respecto a este punto el abogado Pierino Stucchi señala lo siguiente:

“Uno de los puntos que añade la nueva ley a los umbrales (que ya tenían unos valores por la suma de las ventas o ingresos brutos anuales) es la suma del valor de los activos en el país de las empresas que se concentran. Eso implica que es posible que algunas empresas que se fusionan o adquieren no superen los umbrales debido a que sus ventas no sean suficientes (vendan poco), pero que por tener activos valiosos sean objetos de control por superar el umbral” (Stucchi, 2021).

Otro punto importante es respecto a la revisión de oficio por parte del INDECOPI. El reglamento señala que este órgano tiene la facultad de actuar de oficio cuando posea indicios razonables de que la operación de concentración puede generar una posición de dominio y afectar la competencia en el mercado relevante. Por tanto, la revisión de oficio será sólo bajo los siguientes supuestos excepcionales:

  • El primero es que la operación se realice en mercados concentrados. 
  • El segundo es en las operaciones de concentración en donde se adquiera un agente económico con una participación pequeña en el mercado pero que tenga potencial de crecimiento o a un agente innovador que recién ingrese al mercado. 
  • El tercero es en las operaciones de concentración en donde el agente adquirente o su grupo económico ha realizado antes alguna operación de concentración empresarial y se adquirió a un competidor.
  • También se incluyen, en general, a las operaciones que puedan crear efectos restrictivos significativos a la competencia.

Al respecto, la abogada Susan Castillo se muestra en contra de esta facultad y señala que:

‘’La revisión de oficio genera una significativa inseguridad jurídica pues las excepciones hacen que los umbrales que establece no se puedan tomar como guía’’ (Castillo, 2021).

Además, se ha establecido que la Secretaría Técnica podrá iniciar el proceso de revisión de las operaciones incluso hasta un año después de su cierre formal y posteriormente si determina que la operación podría generar efectos restrictivos significativos a la competencia, dictará órdenes para eliminarlos o mitigarlos, lo que puede incluir la enajenación de las acciones o activos adquiridos. 

Esto también ha sido criticado por el abogado Pierino Stucchi (2021) quien indica que el hecho de deshacer las operaciones, incluso si estas no estaban obligadas a pedir alguna autorización ya que no superaban los umbrales, es ilegal e inconstitucional pues viola el principio de jerarquía normativa y afecta el derecho a la propiedad y la libertad de contratar. 

Respecto a la notificación voluntaria, el reglamento señala que los agentes económicos podrán solicitar voluntariamente la autorización antes del cierre formal de su operación, aunque no alcancen los umbrales establecidos y esta no se ejecutará hasta la aprobación de la autoridad correspondiente. También pueden consultar previamente a la Secretaría Técnica para evaluar si se justifica una notificación voluntaria.

Nuevamente el especialista Pierino Stucchi se muestra en contra de esta disposición pues considera que indirectamente el reglamento induce a las empresas a que notifiquen o consulten previamente a la Secretaría Técnica:  

“En el fondo, ante tanta incertidumbre por las operaciones que no están obligadas a pedir autorización, terminarán pidiendo autorizaciones que la ley no exige para evitar que las operaciones sean deshechas hasta un año después por alguna presión” (Stucchi, 2021).

Esta postura también la comparte el abogado Mauricio Olaya (2021) quien indica que con esta regulación solo se generan dudas respecto al “comprador’’ y el “vendedor’’, quienes durante un año tendrán el riesgo de que le cuestionen la operación realizada y, por tanto:  

“Cualquier transacción que no quiera vivir un año en medio de la incertidumbre deberá acudir también a pedir “la opinión” del Indecopi’’ (Olaya, 2021).

Posturas respecto a la implementación de la Ley N° 31112

Una ley de control previo hacia las concentraciones empresariales en nuestro país significará un importante cambio en la política de competencia. Por ello, han surgido distintas posturas tanto a favor como en contra.

Por un lado, la presidenta del Consejo Directivo del INDECOPI, Hania Pérez de Cuéllar (2021) ha señalado que este órgano viene impulsando la creación de una normativa de esta naturaleza hace más de 15 años. Para ella, la implementación de la Ley N° 31112 es un gran avance para nuestro país, pues muchos otros ya lo habían implementado en su legislación. También señala que esta medida repercutirá positivamente en la economía de los consumidores dado que muchos sectores esenciales del mercado peruano están altamente concentrados y es usual que utilicen una tarifa estándar por lo que el consumidor no tiene variedad de precios. 

Por otro lado, el abogado Pierino Stucchi califica dicha normativa como inoportuna e innecesaria. Él señala que:

“Cuando tienes a la economía en crisis, las fusiones y adquisiciones permiten reorientar los recursos. Justamente, en una crisis lo que uno necesita son economías de escala, es decir, estructuras y repartición de costos que soporten una disminución de precios’’ (Stucchi, 2021)

Conclusiones

Sin duda los problemas antes desarrollados generan incertidumbre en el mercado y, nuevamente, posiciones divididas respecto a la claridad y eficacia de lo que resultaría implementar una normativa de control previo a las concentraciones empresariales. 

En efecto, se esperaba que con el reglamento se establecieran lineamientos exactos sobre la aplicación de la Ley N° 31112. Sin embargo, el tema de la revisión de oficio, por ejemplo, sigue generando incertidumbre ya que, aunque los agentes económicos no alcancen los umbrales establecidos y por ende no soliciten alguna autorización, de igual forma pueden ser materia de revisión por parte del INDECOPI, con lo cual solo se genera incongruencia y se pierde la razón de ser de los umbrales. De esta manera, se espera que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia emita determinados lineamientos para una mejor interpretación de la Ley N° 31112 y su reglamento.

En general, considero que una ley de control previo sobre operaciones de concentración empresarial puede resultar útil en nuestra legislación, así como lo ha significado en distintos países tales como Chile, Brasil, Colombia, Ecuador, entre otros. Pese a ello, hay que resaltar la importancia del buen criterio y total imparcialidad por parte de la autoridad encargada del análisis para el control previo y no olvidar la finalidad de esta ley que es promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, por lo que se espera que cuando la Ley materia de estudio sea implementada genere resultados positivos para el proceso competitivo y los consumidores en el mercado nacional.

Referencias

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https://media-exp1.licdn.com/dms/document/C4E1FAQEREiW_cxfe0g/feedshare-document-pdf-analyzed/0/1614904097456?e=1615222800&v=beta&t=rrsfS5cT3SF5jhtzMa2qNXrJ9IKRsrIlyzkKN-BJXY0

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[5] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). (2021). Aprueban “Ley Antimonopolio” que faculta al Indecopi a realizar control previo de fusiones. Lima: INDECOPI. Recuperado de https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/322707-aprueban-ley-antimonopolio-que-faculta-al-indecopi-a-realizar-control-previo-de-fusiones [Consulta: 28 de febrero de 2021]

[6] Lengua, C. (11 de enero del 2021) Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial: ¿Cuáles son los cambios y sus efectos? Perú 21. Recuperado de
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[7] Olaya, M. (4 de marzo del 2021). Lo peor se hizo aún peor. Linkedin. Recuperado de
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[8] Palacios, E. & Carrano, I. (17 de febrero del 2021). ¿Por qué se legisla así en el Perú? Sobre la entrada en vigencia de la Ley que regula la concentración empresarial. El Comercio. Recuperado de https://elcomercio.pe/economia/opinion/por-que-se-legisla-asi-en-el-peru-sobre-la-entrada-en-vigencia-de-la-ley-que-regula-la-concentracion-empresarial-opinion-noticia/?ref=ecr [Consulta: 28 de febrero de 2021]

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[10] Stucchi, P. (4 de marzo del 2021). Detalles y exceso del Reglamento de la Ley que establece el control previo de M&A. Gestión. Recuperado de https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2021/03/detalles-y-excesos-del-reglamento-de-la-ley-que-establece-el-control-previo-de-ma.html?ref=gesr

[11] Stucchi, P. (21 de febrero del 2021). El (des)control legislativo sobre las fusiones y adquisiciones empresariales en el país. Gestión. Recuperado de https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2021/02/el-descontrol-legislativo-sobre-las-fusiones-y-adquisiciones-empresariales-en-el-pais.html/?ref=gesr [Consulta: 28 de febrero de 2021]

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