¿Y ahora? A adaptarnos a la nueva regulación sobre el Control Previo de Fusiones Empresariales en el Perú

26 Abr
¿Y ahora? A adaptarnos a la nueva regulación sobre el Control Previo de Fusiones Empresariales en el Perú

ALEJANDRA SANTISTEVAN DE LAS CASAS
Asociada Senior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono y Herrera. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Gestión de Riesgos y Seguros y candidata al LLM por The London School of Economics and Political Science.

Después de varios meses y ante una coyuntura compleja, finalmente se publicó el Decreto Supremo Nº 039-2021- PCM, Reglamento de la Ley Nº 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial en el Perú. Si bien este tipo de regulaciones existe en diversos países del mundo con los que nuestro país hace negocios como Estados Unidos, Chile, etc-, los actores locales no negociábamos bajo una regulación de esta naturaleza. Por muchos años existió la discusión en el Congreso sobre aprobar este tipo de normativas, que se acentuaba cuando había compras de empresas que podrían significar cierta concentración, como el caso de los medios de comunicación y el de las farmacias. Ahora, la influencia de la ley y el reglamento se va a ver reflejada en todos los aspectos de las transacciones a las que le sean aplicables, desde las cartas de intención hasta el cierre de la operación. Sin duda, las negociaciones tendrán un nuevo componente.

Los aspectos que debemos tener en cuenta es que la ley y el reglamento se aplicarán a operaciones que se produzcan en el Perú y que puedan ocurrir en el extranjero, pero involucren a empresas en el Perú. Además, abarcará a los agentes económicos que oferten o demanden sus productos o servicios en el mercado y que realicen actos de concentración empresarial que puedan producir o produzcan efectos anticompetitivos en el Perú.

Se ha establecido la fórmula de cálculo de los umbrales para determinar si es obligatorio o no que se notifique la operación al Indecopi[1]. La primera, es que solo se tendrán en cuenta los activos ubicados en el Perú durante el ejercicio fiscal previo a la notificación de la operación y se utilizará el valor contable de estos. La segunda precisión importante, es que para calcular el umbral no solo se tomarán en consideración las ventas, ingresos brutos o activos de las empresas participantes directamente en la operación, sino también para algunos casos sobre los grupos económicos a los que pertenezcan, o en otros casos los de los agentes sobre los que tengan control.

Habrá dos tipos de procedimientos de control previo que se diferencian en la cantidad de requisitos e información que las partes de la operación deben presentar al Indecopi. Asimismo, señala que en el caso en que las partes involucradas en la operación consideren que existe la posibilidad de que ésta sea denegada por el Indecopi, tendrán la posibilidad que presenten una propuesta de compromisos para evitar o mitigar los posibles efectos anticompetitivos derivados de la operación y, de esta manera la operación sea aceptada, pero con ciertas condiciones.

Igualmente, se ha establecido que puede haber una actuación de oficio o notificación voluntaria cuando no se superen los umbrales legales, esto ocurrirá cuando Indecopi considere que hay “indicios razonables” para considerar que habría una posición de dominio que afectaría la competencia del mercado. Igualmente, esta opción también se ha establecido para las partes en caso consideren que la operación podría generar una posición de dominio en el mercado relevante.

Es posible concluir, que el reglamento y la ley prevén una serie de elementos que son nuevos y, sin duda alguna, van a afectar la forma en que se negocian las compras de las empresas en el Perú en diversos aspectos. Cómo es el tiempo que demorará la ejecución de la compra, siendo probablemente este mayor; y, debido a ello se podría afectar el valor de la empresa y encarecer la operación. Sin duda habrá ciertos hitos relacionados a la solicitud que se presentará al Indecopi; y, esto dependerá de cómo negocien las partes para continuar con la operación; podrían esperar la firma del contrato para recién solicitar la autorización ante el Indecopi, o podrían hacerlo antes, pero estaría en riesgo la confidencialidad de la transacción. De la misma manera, se prevé que las operaciones ahora tendrán una fecha de firma y cierre diferido, sujeto a la aprobación de la transacción por parte del Indecopi. Igualmente, habrá ciertos cambios al momento de negociar las cláusulas del contrato, como las de representaciones y garantías, indemnidad, confidencialidad, entre otras, que son cláusulas complejas; esta nueva regulación las dotará de un mayor grado de complejidad.

En este sentido, no nos quedará de otra que adaptarnos a esta nueva regulación al momento de negociar la venta de una empresa. De esta manera, será necesario el trabajo de los especialistas en materia de fusiones y adquisiciones y competencia, además de todas las áreas que se necesitan para cerrar una transacción con éxito.

Referencias

[1] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual.

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