El Derecho a imitar y sus límites legales
NICOLE ALLEMANT CASTAÑEDA
Asociada de DLA Piper. Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, con experiencia en Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia, Protección al Consumidor y Contratos. Exdirectora General y asociada honoraria de Corpus Iuris.
En estos últimos años y, en especial, con el inicio de la pandemia, muchas personas han empezado a crear empresas o negocios propios, o, si ya contaban con uno, han buscado la manera de adaptarse a las exigencias y necesidades de sus clientes, implementando nuevas formas de comercializar y diversificar la oferta de sus productos y/o servicios en el mercado.
Usualmente sucede que, para la creación de estas nuevas ofertas empresariales, los empresarios y emprendedores toman como referencia modelos de negocios existentes – ya sea local o internacionalmente –, inspirándose en estos para alcanzar su propio sello agregándole cierta distintividad a su iniciativa empresarial; sin embargo, resulta muy importante que estos conozcan cuáles son los límites que deben respetar para no cruzar la línea de lo ilegal.
El sistema económico peruano contenido en nuestra Constitución Política, es el de una Economía Social de Mercado por lo que, la iniciativa privada es libre y el Estado es quien guía el desarrollo del país siendo esta libertad económica la que fomenta la inversión, innovación y creación de diversos modelos de negocio los cuales brindarán a los consumidores mayores y mejores opciones de consumo para satisfacer sus necesidades.
En ese orden de ideas, una de las manifestaciones de la libre iniciativa privada en materia económica es el derecho a imitar y consiste en que un agente en el mercado puede, lícitamente, imitar las iniciativas empresariales de otro agente económico; no obstante, este derecho únicamente puede ser ejercido si se cumple con el deber de diferenciación[1].
De este modo, las normas que reprimen la competencia desleal recogen el deber de diferenciación al consignar como conductas contrarias al principio de la buena fe comercial, los supuestos de confusión[2] y explotación indebida de la reputación ajena[3]. Así, si bien los agentes económicos pueden tomar en consideración las iniciativas empresariales de otros concurrentes para llevar a cabo sus negocios, solo podrán hacerlo en la medida que observen el principio de la buena fe comercial.
En dicho contexto, este principio exhorta a que cualquier agente económico tenga como obligación evitar que la imitación de otro agente sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado, o; ii) significar una explotación indebida de la reputación de otro agente económico.
Este límite establecido por el ordenamiento jurídico tiene por finalidad que los usuarios puedan diferenciar los productos, servicios y/o establecimientos de los competidores, siendo sancionable por la entidad competente su incumplimiento pues, al no respetar dicho límite, se alteraría el orden del mercado, lesionando de manera grave al sistema competitivo, afectando y eliminando los beneficios de los agentes del mercado previamente mencionados.
El segundo límite al derecho a imitar lo podemos encontrar en la propiedad intelectual, específicamente, en la propiedad industrial sobre la distintividad de los signos (las marcas de producto y/o servicio), y en el nivel inventivo de las invenciones (patentes, diseños industriales, modelos de utilidad, entre otros) pues, la correcta protección de estos derechos, diferenciarán a sus titulares de los demás.
En ese sentido, la protección de los elementos de propiedad industrial a través del registro, otorga a sus titulares la potestad de beneficiarse de su creación a través de su explotación, teniendo un efecto diferenciador en el mercado pues, el acceder al registro se le brindará las garantías legales de ser los únicos que pueden autorizar el uso de estos por terceros.
En consecuencia, al regular nuestro ordenamiento jurídico un registro constitutivo de derecho, se les otorga a los elementos de propiedad industrial una protección que conducirá a que, la utilización no autorizada de estos elementos por un tercero, configure un uso ilícito e ilegítimo de los mismos y, por tanto, sancionables.
Entonces, es posible sostener que, en la protección de la propiedad industrial, también se encuentra al deber de diferenciación pues, el registro individualiza al titular de estos derechos frente a otros agentes económicos, logrando que cualquier consumidor pueda identificarlos, diferenciarlos y, de ser el caso, pueda seleccionar y adquirir de manera libre y correcta según sus intereses, los productos y/o servicios que se ofertan en el mercado sin que exista riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los mismos.
Cabe precisar que, en la creación de un negocio, o al contar con este, resulta importante que se identifique a los elementos de propiedad industrial involucrados con el mismo, de esta manera se podrá elegir la forma más adecuada para su protección a fin de que el mismo no se encuentre vulnerable ante posibles imitaciones o réplicas ilegales.
De todo lo mencionado anteriormente se puede afirmar que, la iniciativa empresarial en nuestro país es libre y, por ende, el ordenamiento jurídico permite el derecho a imitarlas; sin embargo, establece ciertos límites para ello: (i) a través de la propiedad industrial; y, (ii) mediante la represión de la competencia desleal.
Por lo tanto, y a modo de conclusión, si bien los empresarios y emprendedores, en virtud de la libre iniciativa empresarial recogida en nuestra Constitución Política, pueden inspirarse en ciertos modelos de negocio o en la creación de elementos para su desarrollo, tienen la obligación de diferenciarse en el mercado a fin de que los consumidores no confundan su origen empresarial por el de otro agente pues, de no hacerlo, se quebrantaría la buena fe comercial o se infringiría los derechos de propiedad industrial, pudiendo causar graves perjuicios para los competidores y consumidores.
Referencias
[1] El INDECOPI constituyó como precedente de observancia obligatoria mediante Resolución No. 1091-2005/TDC-INDECOPI a los límites al “derecho a imitar” antes señalados indicando, entre otros, que:
“(…) a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.”
[2] La confusión respecto del origen empresarial puede ser directa o indirecta. La confusión directa sucede cuando los consumidores entienden que los bienes y/o servicios de un agente económico son sustancialmente idénticos con otro agente, induciéndolos a error a que ambos concurrentes son lo mismo cuando ello no es cierto (extrema similitud). La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores sí pueden diferenciar los bienes y/o servicios ofrecidos; sin embargo, asumen equívocamente que, ambos agentes poseen el mismo origen empresarial cuando en realidad son dos concurrentes distintos (algunas similitudes).
En ambos casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.
[3] Es aquel acto en el que los consumidores pueden diferenciar el origen empresarial de los concurrentes; no obstante, consideran que entre estos existe alguna asociación o vínculo comercial y/o contractual cuando en realidad dicha vinculación no existe. En esta modalidad, el consumidor llega a la suposición en mención dado que, uno de los agentes económicos, valiéndose de otro, se aprovecha indebidamente de su imagen, fama, crédito o prestigio de otro concurrente a efectos de obtener algún beneficio económico.
NICOLE ALLEMANT CASTAÑEDA
Asociada de DLA Piper. Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, con experiencia en Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia, Protección al Consumidor y Contratos. Exdirectora General y asociada honoraria de Corpus Iuris.
En estos últimos años y, en especial, con el inicio de la pandemia, muchas personas han empezado a crear empresas o negocios propios, o, si ya contaban con uno, han buscado la manera de adaptarse a las exigencias y necesidades de sus clientes, implementando nuevas formas de comercializar y diversificar la oferta de sus productos y/o servicios en el mercado.
Usualmente sucede que, para la creación de estas nuevas ofertas empresariales, los empresarios y emprendedores toman como referencia modelos de negocios existentes – ya sea local o internacionalmente –, inspirándose en estos para alcanzar su propio sello agregándole cierta distintividad a su iniciativa empresarial; sin embargo, resulta muy importante que estos conozcan cuáles son los límites que deben respetar para no cruzar la línea de lo ilegal.
El sistema económico peruano contenido en nuestra Constitución Política, es el de una Economía Social de Mercado por lo que, la iniciativa privada es libre y el Estado es quien guía el desarrollo del país siendo esta libertad económica la que fomenta la inversión, innovación y creación de diversos modelos de negocio los cuales brindarán a los consumidores mayores y mejores opciones de consumo para satisfacer sus necesidades.
En ese orden de ideas, una de las manifestaciones de la libre iniciativa privada en materia económica es el derecho a imitar y consiste en que un agente en el mercado puede, lícitamente, imitar las iniciativas empresariales de otro agente económico; no obstante, este derecho únicamente puede ser ejercido si se cumple con el deber de diferenciación[1].
De este modo, las normas que reprimen la competencia desleal recogen el deber de diferenciación al consignar como conductas contrarias al principio de la buena fe comercial, los supuestos de confusión[2] y explotación indebida de la reputación ajena[3]. Así, si bien los agentes económicos pueden tomar en consideración las iniciativas empresariales de otros concurrentes para llevar a cabo sus negocios, solo podrán hacerlo en la medida que observen el principio de la buena fe comercial.
En dicho contexto, este principio exhorta a que cualquier agente económico tenga como obligación evitar que la imitación de otro agente sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado, o; ii) significar una explotación indebida de la reputación de otro agente económico.
Este límite establecido por el ordenamiento jurídico tiene por finalidad que los usuarios puedan diferenciar los productos, servicios y/o establecimientos de los competidores, siendo sancionable por la entidad competente su incumplimiento pues, al no respetar dicho límite, se alteraría el orden del mercado, lesionando de manera grave al sistema competitivo, afectando y eliminando los beneficios de los agentes del mercado previamente mencionados.
El segundo límite al derecho a imitar lo podemos encontrar en la propiedad intelectual, específicamente, en la propiedad industrial sobre la distintividad de los signos (las marcas de producto y/o servicio), y en el nivel inventivo de las invenciones (patentes, diseños industriales, modelos de utilidad, entre otros) pues, la correcta protección de estos derechos, diferenciarán a sus titulares de los demás.
En ese sentido, la protección de los elementos de propiedad industrial a través del registro, otorga a sus titulares la potestad de beneficiarse de su creación a través de su explotación, teniendo un efecto diferenciador en el mercado pues, el acceder al registro se le brindará las garantías legales de ser los únicos que pueden autorizar el uso de estos por terceros.
En consecuencia, al regular nuestro ordenamiento jurídico un registro constitutivo de derecho, se les otorga a los elementos de propiedad industrial una protección que conducirá a que, la utilización no autorizada de estos elementos por un tercero, configure un uso ilícito e ilegítimo de los mismos y, por tanto, sancionables.
Entonces, es posible sostener que, en la protección de la propiedad industrial, también se encuentra al deber de diferenciación pues, el registro individualiza al titular de estos derechos frente a otros agentes económicos, logrando que cualquier consumidor pueda identificarlos, diferenciarlos y, de ser el caso, pueda seleccionar y adquirir de manera libre y correcta según sus intereses, los productos y/o servicios que se ofertan en el mercado sin que exista riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los mismos.
Cabe precisar que, en la creación de un negocio, o al contar con este, resulta importante que se identifique a los elementos de propiedad industrial involucrados con el mismo, de esta manera se podrá elegir la forma más adecuada para su protección a fin de que el mismo no se encuentre vulnerable ante posibles imitaciones o réplicas ilegales.
De todo lo mencionado anteriormente se puede afirmar que, la iniciativa empresarial en nuestro país es libre y, por ende, el ordenamiento jurídico permite el derecho a imitarlas; sin embargo, establece ciertos límites para ello: (i) a través de la propiedad industrial; y, (ii) mediante la represión de la competencia desleal.
Por lo tanto, y a modo de conclusión, si bien los empresarios y emprendedores, en virtud de la libre iniciativa empresarial recogida en nuestra Constitución Política, pueden inspirarse en ciertos modelos de negocio o en la creación de elementos para su desarrollo, tienen la obligación de diferenciarse en el mercado a fin de que los consumidores no confundan su origen empresarial por el de otro agente pues, de no hacerlo, se quebrantaría la buena fe comercial o se infringiría los derechos de propiedad industrial, pudiendo causar graves perjuicios para los competidores y consumidores.
Referencias
[1] El INDECOPI constituyó como precedente de observancia obligatoria mediante Resolución No. 1091-2005/TDC-INDECOPI a los límites al “derecho a imitar” antes señalados indicando, entre otros, que:
“(…) a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.”
[2] La confusión respecto del origen empresarial puede ser directa o indirecta. La confusión directa sucede cuando los consumidores entienden que los bienes y/o servicios de un agente económico son sustancialmente idénticos con otro agente, induciéndolos a error a que ambos concurrentes son lo mismo cuando ello no es cierto (extrema similitud). La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores sí pueden diferenciar los bienes y/o servicios ofrecidos; sin embargo, asumen equívocamente que, ambos agentes poseen el mismo origen empresarial cuando en realidad son dos concurrentes distintos (algunas similitudes).
En ambos casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.
[3] Es aquel acto en el que los consumidores pueden diferenciar el origen empresarial de los concurrentes; no obstante, consideran que entre estos existe alguna asociación o vínculo comercial y/o contractual cuando en realidad dicha vinculación no existe. En esta modalidad, el consumidor llega a la suposición en mención dado que, uno de los agentes económicos, valiéndose de otro, se aprovecha indebidamente de su imagen, fama, crédito o prestigio de otro concurrente a efectos de obtener algún beneficio económico.
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