MEDIDAS CAUTELARES TRABADAS INDEBIDAMENTE ¿CUÁNDO SURGE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL AFECTADO?
Autores:
- Alessandra Mendoza del Valle
Socia principal del estudio Mendoza del Valle Abogados, especializada en derecho procesal civil, derecho procesal constitucional, proceso contencioso administrativo, derecho de familia, solución de conflictos y arbitraje. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Casa Ronald Perú, 2018. Ha sido asociada senior en el estudio Payet, Rey, Cauvi Abogados. Actualmente se encuentra cursando un MBA en la Universidad de Palermo, Argentina. Licenciada en Derecho, Universidad San Martín de Porres, 2008 y Bachiller en Derecho por la misma casa de estudios en 2007.
- Angiolo Ricci Rainuzzo
Actualmente asociado del estudio Mendoza del Valle Abogados. Ha sido asistente legal en el Banco de Crédito del Perú. Bachiller en Derecho por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Como sabemos, todo aquél que interpone una demanda tiene derecho a solicitar una medida cautelar con la finalidad de asegurar la eficacia de la decisión definitiva que vaya a dictarse en el proceso. Siendo así, es este tipo de medida “el instrumento jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos de la demora en el mismo”. [1] Esta facultad de la que se goza en el proceso está referida a aquello que conocemos como tutela cautelar, cuya función es “evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre, o hacerla más gravosa (…)”[2].
Ahora bien, más allá del legítimo derecho que tiene el demandante de solicitar una medida precautoria o cautelar, lo cierto es que la ejecución de esta puede generar determinados daños y perjuicios a aquél sobre el que recae la medida. Es atendiendo a ello que el artículo 613 del Código Procesal Civil regula la contracautela y establece lo siguiente: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución.”
Habiendo visto lo anterior, nos encontramos entonces ante una garantía doble: por un lado, se encuentra la facultad, el derecho de requerir medidas precautorias, pero también, como contrapartida, se encuentra la exigencia de otorgar una determinada garantía (caución) que posibilite el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran generar en los supuestos en que la pretensión resultare finalmente improcedente.[3]
Ahora bien, ante lo expuesto nos preguntamos ¿cuándo se genera el derecho del afectado con la medida cautelar de solicitar una indemnización por daños y perjuicios? ¿bastará con que la demanda sea rechazada en forma definitiva para que surja el derecho del afectado a solicitar una indemnización? ¿qué tipo de responsabilidad es la que se genera? y, ¿cuál es el medio para solicitar dicha indemnización? Intentaremos absolver esta y otras interrogantes a lo largo de los siguientes párrafos.
Un sector de la doctrina considera que, ante la ejecución de una medida cautelar, debe tenerse en consideración la teoría de responsabilidad objetiva. Según esta teoría, “la responsabilidad inherente tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte, en definitiva, haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de rechazarse la pretensión principal o bien por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o actitudes procesales del beneficiario que pongan de manifiesto la inutilidad de la misma.[4]”
En concordancia con el párrafo precedente,, la doctrina indica que, bajo la teoría de responsabilidad objetiva, la responsabilidad se genera “por la sola circunstancia de haber solicitado la precautoria sin derecho eximiendo al pretenso perjudicado de la necesidad de comprobar dolo, culpa o negligencia en el accionar del contradictor peticionario, entonces, basta el solo levantamiento de la cautelar para que nazca la obligación de resarcir.”[5]
Entonces, según la teoría de responsabilidad objetiva, bastará que una demanda sea rechazada en forma definitiva para que surja de manera inmediata la obligación de resarcir por daños y perjuicios a la parte afectada con la ejecución de la medida. Ello significa que no será necesario que el afectado con la precautoria acredite dolo, culpa o negligencia.
En contrapartida a la teoría objetiva, encontramos la teoría subjetiva, según la cual sí será necesario acreditar la existencia de dolo, culpa o negligencia para que, a partir de dicha acreditación, el afectado con la medida pueda ser merecedor de una indemnización por daños y perjuicios.
Respecto de dicha teoría, la doctrina precisa: “(…) es mayoritariamente admitida por la jurisprudencia y doctrina nacional. (…) exige la concurrencia de todos los extremos de la imputación civil; primariamente daño efectivamente causado, luego dolo, culpa, negligencia en la conducta del autor o abuso, o exceso del derecho ejercitado por el mismo, y por último relación causal entre ambos. (…) Ha recibido la denominación de civilista toda vez que su soporte descansa en reglas establecidas por la legislación sustancial (…), esto es, que para responsabilizar por daños a quien ha solicitado y obtenido una cautelar indebidamente o sin derecho se requiere, amén de la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación, la concurrencia del elemento subjetivo-dolo, culpa, negligencia, exceso o abuso de derecho- conforme los principios generales que rigen la responsabilidad civil”.[6]
La diferencia entonces entre la teoría objetiva y la subjetiva es que en la primera bastará con que una demanda se rechace definitivamente para que surja la obligación de resarcir a la parte afectada; mientras que, en la segunda, para que surja dicha obligación será necesario acreditar que el solicitante de la medida actuó con dolo, culpa o negligencia para que, a partir de ahí, el afectado sostenga su derecho a recibir una indemnización.
En esta línea, es importante tener en consideración el artículo 621 del Código Procesal Civil que establece: “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo garantizada con una medida cautelar el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal, y a pedido de parte podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. (…)”
A primera impresión pareciera que el artículo 621 del Código Procesal Civil antes citado estuviese regulando la teoría de responsabilidad objetiva, ello porque la disposición normativa indica: “si se declara infundada la demanda”, es decir, pareciera que bastara la ocurrencia de dicho hecho para que surja sin más la obligación de resarcir al afectado. Sin embargo, el artículo 621 del Código Procesal Civil también indica “a pedido de parte podrá ser condenado (el titular) también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”. Ante esto es importante anotar que, cuando la norma hace referencia a la posibilidad de otorgar una indemnización, precisa que la misma deberá ser solicitada a pedido de parte y, además, utiliza la palabra “podrá”, y de esta manera hace referencia a algo que podría o no suceder. No pasa lo mismo cuando se refiere al pago de costas y costos o a la multa, supuestos respecto de los cuales utiliza de manera categórica la palabra “pagará”, además de no establecer que se requiera para dicho pago solicitud alguna por parte del afectado.
Asimismo, el mencionado artículo 621 precisa: “La indemnización de la demanda será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días.” Consideramos que esta última parte del artículo es relevante y reafirma la aplicación de la teoría subjetiva, puesto que, si existe traslado del pedido de indemnización a la parte contraria, es justamente para que puedan contradecirse los hechos alegados. Sería difícil o inclusive imposible discutir sobre un hecho cierto, por ejemplo, la pérdida definitiva del proceso principal; no sucede lo mismo respecto de las alegaciones de dolo, culpa o negligencia. Respecto de esto último, al tomar conocimiento del traslado al que hace referencia el artículo, el titular de la medida tendrá la oportunidad de rebatir lo alegado por el afectado respecto de dichos factores de atribución.
Siendo así, sostenemos que respecto del pago de la indemnización por daños y perjuicios el artículo 621 del Código Procesal Civil contempla la teoría de responsabilidad subjetiva, ello porque la mencionada indemnización deberá ser peticionada a partir de la solicitud de la parte afectada y en ese momento deberá acreditar el dolo, culpa o negligencia con la que habría actuado el titular de la medida. No olvidemos que la responsabilidad que se genera por una medida cautelar indebidamente trabada es una de tipo aquiliana, esto es, extracontractual, es decir, “aquella que comprende toda actividad que afecta los derechos de los demás ocasionando perjuicio por dolo o culpa de su autor.[7] Entonces, es claro que, ante la imputación de este tipo de responsabilidad, quien la alega deberá acreditar dichos factores de atribución.
Atendiendo a lo expuesto, desde nuestra posición creemos que es la teoría subjetiva la que debe ser aplicada al evaluar un pedido de indemnización por los eventuales daños ocasionados por la ejecución de una medida precautoria. Así, la parte afectada deberá acreditar que el solicitante de la medida cautelar ha actuado con dolo, es decir, con mala fe, con malicia, con la intención de dañar; con culpa, esto es, con un comportamiento reprochable pero exento de malicia, un comportamiento que responde a la omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación o, con negligencia, esto es, con impericia o imprudencia[8].
De igual manera, consideramos fundamental que se aplique la teoría de responsabilidad subjetiva cuando nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por una medida cautelar trabada indebidamente, ello porque hay que tener en consideración un hecho de vital importancia, y es que una medida precautoria se otorga luego del exhaustivo análisis realizado por el juzgador ante el que se solicita la misma. Entonces, presentado el pedido cautelar, el juez competente analizará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil y que se encuentran referidos a acreditar la verosimilitud del derecho que se invoca, el peligro en la demora y, finalmente, el ofrecimiento de una contracautela para asegurar el eventual resarcimiento de los daños que pudiera ocasionar la ejecución de la medida.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, siendo uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe ser acreditado para el otorgamiento de la medida precautoria, implica la evaluación por parte del juez de si es que existe la posibilidad de que en el futuro vaya a dictar una sentencia a favor de quien formuló una pretensión en el proceso, pues es esa sentencia la que puede terminar siendo ineficaz por causa de la demora en el proceso.[9]” El juez entonces analizará, preliminarmente, cuál es la probabilidad de que el proceso principal finalmente pueda ser amparado. Existiendo el referido análisis por parte del juzgador, consideramos que sería errado aplicar la teoría de responsabilidad objetiva, puesto que ha existido un juicio razonable e imparcial a partir del cual se consideró que la petición formulada en el proceso principal tenía alguna probabilidad de ser amparada, razón por la cual debería ser imprescindible que el afectado con la medida esté en la obligación de desvirtuar dicho juicio preliminar realizado por el juez y, en consecuencia, acreditar la existencia de dolo, culpa o negligencia de quien peticionó la medida cautelar.
Asimismo, estimamos que la aplicación de la teoría de responsabilidad objetiva en la materia que nos ocupa resulta peligrosa puesto que podría llevar a una limitación del derecho de acción. Vale mencionar que dicho derecho ha sido reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente n°2293-2003-AA/TC, “Se conoce como derecho de acción a la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, (…). Entonces, queda claro que si es que se considerase que el artículo 621 del Código Procesal Civil regula la teoría objetiva, los justiciables verían limitado su derecho puesto que temerían que solicitar una medida cautelar implique luego una condena para ellos al ver ejecutada la contracautela por el único y exclusivo hecho de ver desamparada la demanda en el proceso principal.
En definitiva, el derecho no es tal si no responde a determinados valores, entre ellos, el valor de la justicia[10], como bien ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. El concepto de justicia está referido al derecho, a la razón, a la equidad. Para ser equitativo en el caso que nos ocupa y de esta manera no perjudicar a una parte en mayor medida que a la otra, lo que corresponderá es cautelar el derecho del peticionante de acudir al órgano jurisdiccional, solicitar una medida precautoria y que la misma transcurra por el exhaustivo análisis del juzgador para verificar el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la medida. De otro lado, deberá cautelarse el derecho del afectado con la medida de obtener una indemnización por daños y perjuicios siempre que haya acreditado el dolo, culpa o negligencia del titular de la medida. Si es que logra acreditar ello, entonces deberá el juez, en el mismo proceso, ordenar la ejecución de la contracautela otorgada. De esta manera, aplicando la teoría de responsabilidad subjetiva, ambas partes tendrán garantizados sus derechos.
BIBLIOGRAFÍA
Baduel, Maximiliano. “Medidas cautelares trabadas indebidamente”. Alfredo Perrot. Buenos Aires.
Espinosa- Saldaña, Eloy. “Acceso a los jueces y juezas constitucionales y ejercicio de sus competencias en el desarrollo de los procesos constitucionales de la libertad.” En Tribunal Constitucional
Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1979.
Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1985.
Priori Posada, Giovanni. “La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Ara Editores. 2006.
[1] Priori Posada, Giovanni. “La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Ara Editores. 2006. Página 36.
[2] Priori Posada, Giovanni. Op. Cit. Página 34.
[3] Baduel, Maximiliano. “Medidas cautelares trabadas indebidamente”. Alfredo Perrot. Buenos Aires. Página 34.
[4] Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1985. Página 89.
[5] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 52.
[6] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 90 y 91.
[7] Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1979. Página 437.
[8] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 102-104.
[9] Priori Posada, Giovanni. Op. Cit. 72.
[10] Espinosa- Saldaña, Eloy. “Acceso a los jueces y juezas constitucionales y ejercicio de sus competencias en el desarrollo de los procesos constitucionales de la libertad.” En Tribunal Constitucional. Página 196.
Autores:
- Alessandra Mendoza del Valle
Socia principal del estudio Mendoza del Valle Abogados, especializada en derecho procesal civil, derecho procesal constitucional, proceso contencioso administrativo, derecho de familia, solución de conflictos y arbitraje. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Casa Ronald Perú, 2018. Ha sido asociada senior en el estudio Payet, Rey, Cauvi Abogados. Actualmente se encuentra cursando un MBA en la Universidad de Palermo, Argentina. Licenciada en Derecho, Universidad San Martín de Porres, 2008 y Bachiller en Derecho por la misma casa de estudios en 2007.
- Angiolo Ricci Rainuzzo
Actualmente asociado del estudio Mendoza del Valle Abogados. Ha sido asistente legal en el Banco de Crédito del Perú. Bachiller en Derecho por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Como sabemos, todo aquél que interpone una demanda tiene derecho a solicitar una medida cautelar con la finalidad de asegurar la eficacia de la decisión definitiva que vaya a dictarse en el proceso. Siendo así, es este tipo de medida “el instrumento jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos de la demora en el mismo”. [1] Esta facultad de la que se goza en el proceso está referida a aquello que conocemos como tutela cautelar, cuya función es “evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre, o hacerla más gravosa (…)”[2].
Ahora bien, más allá del legítimo derecho que tiene el demandante de solicitar una medida precautoria o cautelar, lo cierto es que la ejecución de esta puede generar determinados daños y perjuicios a aquél sobre el que recae la medida. Es atendiendo a ello que el artículo 613 del Código Procesal Civil regula la contracautela y establece lo siguiente: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución.”
Habiendo visto lo anterior, nos encontramos entonces ante una garantía doble: por un lado, se encuentra la facultad, el derecho de requerir medidas precautorias, pero también, como contrapartida, se encuentra la exigencia de otorgar una determinada garantía (caución) que posibilite el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran generar en los supuestos en que la pretensión resultare finalmente improcedente.[3]
Ahora bien, ante lo expuesto nos preguntamos ¿cuándo se genera el derecho del afectado con la medida cautelar de solicitar una indemnización por daños y perjuicios? ¿bastará con que la demanda sea rechazada en forma definitiva para que surja el derecho del afectado a solicitar una indemnización? ¿qué tipo de responsabilidad es la que se genera? y, ¿cuál es el medio para solicitar dicha indemnización? Intentaremos absolver esta y otras interrogantes a lo largo de los siguientes párrafos.
Un sector de la doctrina considera que, ante la ejecución de una medida cautelar, debe tenerse en consideración la teoría de responsabilidad objetiva. Según esta teoría, “la responsabilidad inherente tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte, en definitiva, haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de rechazarse la pretensión principal o bien por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o actitudes procesales del beneficiario que pongan de manifiesto la inutilidad de la misma.[4]”
En concordancia con el párrafo precedente,, la doctrina indica que, bajo la teoría de responsabilidad objetiva, la responsabilidad se genera “por la sola circunstancia de haber solicitado la precautoria sin derecho eximiendo al pretenso perjudicado de la necesidad de comprobar dolo, culpa o negligencia en el accionar del contradictor peticionario, entonces, basta el solo levantamiento de la cautelar para que nazca la obligación de resarcir.”[5]
Entonces, según la teoría de responsabilidad objetiva, bastará que una demanda sea rechazada en forma definitiva para que surja de manera inmediata la obligación de resarcir por daños y perjuicios a la parte afectada con la ejecución de la medida. Ello significa que no será necesario que el afectado con la precautoria acredite dolo, culpa o negligencia.
En contrapartida a la teoría objetiva, encontramos la teoría subjetiva, según la cual sí será necesario acreditar la existencia de dolo, culpa o negligencia para que, a partir de dicha acreditación, el afectado con la medida pueda ser merecedor de una indemnización por daños y perjuicios.
Respecto de dicha teoría, la doctrina precisa: “(…) es mayoritariamente admitida por la jurisprudencia y doctrina nacional. (…) exige la concurrencia de todos los extremos de la imputación civil; primariamente daño efectivamente causado, luego dolo, culpa, negligencia en la conducta del autor o abuso, o exceso del derecho ejercitado por el mismo, y por último relación causal entre ambos. (…) Ha recibido la denominación de civilista toda vez que su soporte descansa en reglas establecidas por la legislación sustancial (…), esto es, que para responsabilizar por daños a quien ha solicitado y obtenido una cautelar indebidamente o sin derecho se requiere, amén de la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación, la concurrencia del elemento subjetivo-dolo, culpa, negligencia, exceso o abuso de derecho- conforme los principios generales que rigen la responsabilidad civil”.[6]
La diferencia entonces entre la teoría objetiva y la subjetiva es que en la primera bastará con que una demanda se rechace definitivamente para que surja la obligación de resarcir a la parte afectada; mientras que, en la segunda, para que surja dicha obligación será necesario acreditar que el solicitante de la medida actuó con dolo, culpa o negligencia para que, a partir de ahí, el afectado sostenga su derecho a recibir una indemnización.
En esta línea, es importante tener en consideración el artículo 621 del Código Procesal Civil que establece: “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo garantizada con una medida cautelar el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal, y a pedido de parte podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. (…)”
A primera impresión pareciera que el artículo 621 del Código Procesal Civil antes citado estuviese regulando la teoría de responsabilidad objetiva, ello porque la disposición normativa indica: “si se declara infundada la demanda”, es decir, pareciera que bastara la ocurrencia de dicho hecho para que surja sin más la obligación de resarcir al afectado. Sin embargo, el artículo 621 del Código Procesal Civil también indica “a pedido de parte podrá ser condenado (el titular) también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”. Ante esto es importante anotar que, cuando la norma hace referencia a la posibilidad de otorgar una indemnización, precisa que la misma deberá ser solicitada a pedido de parte y, además, utiliza la palabra “podrá”, y de esta manera hace referencia a algo que podría o no suceder. No pasa lo mismo cuando se refiere al pago de costas y costos o a la multa, supuestos respecto de los cuales utiliza de manera categórica la palabra “pagará”, además de no establecer que se requiera para dicho pago solicitud alguna por parte del afectado.
Asimismo, el mencionado artículo 621 precisa: “La indemnización de la demanda será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días.” Consideramos que esta última parte del artículo es relevante y reafirma la aplicación de la teoría subjetiva, puesto que, si existe traslado del pedido de indemnización a la parte contraria, es justamente para que puedan contradecirse los hechos alegados. Sería difícil o inclusive imposible discutir sobre un hecho cierto, por ejemplo, la pérdida definitiva del proceso principal; no sucede lo mismo respecto de las alegaciones de dolo, culpa o negligencia. Respecto de esto último, al tomar conocimiento del traslado al que hace referencia el artículo, el titular de la medida tendrá la oportunidad de rebatir lo alegado por el afectado respecto de dichos factores de atribución.
Siendo así, sostenemos que respecto del pago de la indemnización por daños y perjuicios el artículo 621 del Código Procesal Civil contempla la teoría de responsabilidad subjetiva, ello porque la mencionada indemnización deberá ser peticionada a partir de la solicitud de la parte afectada y en ese momento deberá acreditar el dolo, culpa o negligencia con la que habría actuado el titular de la medida. No olvidemos que la responsabilidad que se genera por una medida cautelar indebidamente trabada es una de tipo aquiliana, esto es, extracontractual, es decir, “aquella que comprende toda actividad que afecta los derechos de los demás ocasionando perjuicio por dolo o culpa de su autor.[7] Entonces, es claro que, ante la imputación de este tipo de responsabilidad, quien la alega deberá acreditar dichos factores de atribución.
Atendiendo a lo expuesto, desde nuestra posición creemos que es la teoría subjetiva la que debe ser aplicada al evaluar un pedido de indemnización por los eventuales daños ocasionados por la ejecución de una medida precautoria. Así, la parte afectada deberá acreditar que el solicitante de la medida cautelar ha actuado con dolo, es decir, con mala fe, con malicia, con la intención de dañar; con culpa, esto es, con un comportamiento reprochable pero exento de malicia, un comportamiento que responde a la omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación o, con negligencia, esto es, con impericia o imprudencia[8].
De igual manera, consideramos fundamental que se aplique la teoría de responsabilidad subjetiva cuando nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por una medida cautelar trabada indebidamente, ello porque hay que tener en consideración un hecho de vital importancia, y es que una medida precautoria se otorga luego del exhaustivo análisis realizado por el juzgador ante el que se solicita la misma. Entonces, presentado el pedido cautelar, el juez competente analizará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil y que se encuentran referidos a acreditar la verosimilitud del derecho que se invoca, el peligro en la demora y, finalmente, el ofrecimiento de una contracautela para asegurar el eventual resarcimiento de los daños que pudiera ocasionar la ejecución de la medida.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, siendo uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe ser acreditado para el otorgamiento de la medida precautoria, implica la evaluación por parte del juez de si es que existe la posibilidad de que en el futuro vaya a dictar una sentencia a favor de quien formuló una pretensión en el proceso, pues es esa sentencia la que puede terminar siendo ineficaz por causa de la demora en el proceso.[9]” El juez entonces analizará, preliminarmente, cuál es la probabilidad de que el proceso principal finalmente pueda ser amparado. Existiendo el referido análisis por parte del juzgador, consideramos que sería errado aplicar la teoría de responsabilidad objetiva, puesto que ha existido un juicio razonable e imparcial a partir del cual se consideró que la petición formulada en el proceso principal tenía alguna probabilidad de ser amparada, razón por la cual debería ser imprescindible que el afectado con la medida esté en la obligación de desvirtuar dicho juicio preliminar realizado por el juez y, en consecuencia, acreditar la existencia de dolo, culpa o negligencia de quien peticionó la medida cautelar.
Asimismo, estimamos que la aplicación de la teoría de responsabilidad objetiva en la materia que nos ocupa resulta peligrosa puesto que podría llevar a una limitación del derecho de acción. Vale mencionar que dicho derecho ha sido reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente n°2293-2003-AA/TC, “Se conoce como derecho de acción a la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, (…). Entonces, queda claro que si es que se considerase que el artículo 621 del Código Procesal Civil regula la teoría objetiva, los justiciables verían limitado su derecho puesto que temerían que solicitar una medida cautelar implique luego una condena para ellos al ver ejecutada la contracautela por el único y exclusivo hecho de ver desamparada la demanda en el proceso principal.
En definitiva, el derecho no es tal si no responde a determinados valores, entre ellos, el valor de la justicia[10], como bien ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. El concepto de justicia está referido al derecho, a la razón, a la equidad. Para ser equitativo en el caso que nos ocupa y de esta manera no perjudicar a una parte en mayor medida que a la otra, lo que corresponderá es cautelar el derecho del peticionante de acudir al órgano jurisdiccional, solicitar una medida precautoria y que la misma transcurra por el exhaustivo análisis del juzgador para verificar el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la medida. De otro lado, deberá cautelarse el derecho del afectado con la medida de obtener una indemnización por daños y perjuicios siempre que haya acreditado el dolo, culpa o negligencia del titular de la medida. Si es que logra acreditar ello, entonces deberá el juez, en el mismo proceso, ordenar la ejecución de la contracautela otorgada. De esta manera, aplicando la teoría de responsabilidad subjetiva, ambas partes tendrán garantizados sus derechos.
BIBLIOGRAFÍA
Baduel, Maximiliano. “Medidas cautelares trabadas indebidamente”. Alfredo Perrot. Buenos Aires.
Espinosa- Saldaña, Eloy. “Acceso a los jueces y juezas constitucionales y ejercicio de sus competencias en el desarrollo de los procesos constitucionales de la libertad.” En Tribunal Constitucional
Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1979.
Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1985.
Priori Posada, Giovanni. “La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Ara Editores. 2006.
[1] Priori Posada, Giovanni. “La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Ara Editores. 2006. Página 36.
[2] Priori Posada, Giovanni. Op. Cit. Página 34.
[3] Baduel, Maximiliano. “Medidas cautelares trabadas indebidamente”. Alfredo Perrot. Buenos Aires. Página 34.
[4] Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1985. Página 89.
[5] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 52.
[6] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 90 y 91.
[7] Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1979. Página 437.
[8] Baduel, Maximiliano. Op. Cit. Página 102-104.
[9] Priori Posada, Giovanni. Op. Cit. 72.
[10] Espinosa- Saldaña, Eloy. “Acceso a los jueces y juezas constitucionales y ejercicio de sus competencias en el desarrollo de los procesos constitucionales de la libertad.” En Tribunal Constitucional. Página 196.
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