EL DELITO DE CONSPIRACIÓN EN EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
SUMARIO: 1. El delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 2. Conceptualización del ilícito de conspiración. 3. Conceptualización jurídica del delito de conspiración. 4. El bien jurídico protegido en el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 5. Elementos de tipo objetivo en la conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 5.1. La Conspiración. 5.2. Multiplicidad de agentes. 5.3. Promoción, favorecimiento o facilitación. 6. El tipo subjetivo en la conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 7. Consecuencia jurídica. 8. Conclusiones.
PALABRAS CLAVES: Delito de conspiración, tráfico ilícito de drogas
KEYWORDS: Crime of conspiracy in illicit drug trafficking
RESUMEN: El delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas se tipifica en la parte in fine del artículo 296 del Código Penal, sancionándose la conducta de quien “toma parte de una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas […]”. La imputación penal de la “conspiración”, no estableciéndose una conceptualización normativa precisa del término, determina una estela de interpretación bastante amplia. Como consecuencia existirá una serie de implicancias, especialmente en el ámbito de la responsabilidad penal, pudiéndose afectar la seguridad jurídica y también el principio de legalidad.
ABSTRACT: The crime of conspiracy within illicit drug trafficking is defined in the in final part of article 296 of the Criminal Code, punishing the conduct of anyone who “takes part in a conspiracy of two or more people to promote, favor or facilitate illicit drug trafficking […]”. The criminal imputation of “conspiracy”, not establishing a precise regulatory conceptualization of the term, determines a trail of quite a broad interpretation. Consequently, there will be a range of implications, especially in the field of criminal responsibility, with the possibility that both legal certainty and the principle of legality may be affected.
- EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
De conformidad con la modificación introducida mediante el Decreto Legislativo N° 1367 del 29 de julio de 2018, se introdujo un nuevo texto al delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas. Es así que se definió la modalidad de la conspiración para el delito en el artículo 296 del Código Penal:
“El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2)”
En cuanto a la aceptación de esta modalidad delictiva, un sector de la doctrina ha sido crítica. Entre sus críticos destaca Peña Cabrera Freyre, quien cuestiona la inclusión de esta figura en el tráfico de drogas porque, a su juicio, es un exceso de adelantamiento de protección en nuestro sistema normativo. Señala que:
“con el último párrafo del artículo 296, el legislador nacional ha caído en el discurso del derecho penal del enemigo, el cual devendría en un Derecho penal de autor y no de acto, dando pie a la arbitrariedad en la práctica judicial debido a la subjetividad que implica su interpretación, dado que se dejaría de lado la existencia de una lesión o peligrosidad sobre el bien jurídico protegido”. (Peña Cabrera Freyre, 2014, p. 29)
De conformidad con nuestra jurisprudencia:
“la conspiración consiste en declarar punibles determinados actos preparatorios; por tanto, incorpora una forma de participación intentada en el delito en rigor, coautoría anticipada; la conspiración para favorecer el tráfico ilícito de drogas, que en buena cuenta es una forma anticipada del acuerdo común necesario para la autoría, que por lo demás pierde su relevancia específica si los autores pasan a la ejecución del delito” (Exp. N° 00033-2015-2019-5001-JR-PE03-Lima <13/11/2018)
- CONCEPTUALIZACIÓN DEL ILÍCITO DE CONSPIRACIÓN
Las actuales tendencias de la teoría general se orientan a un evidente adelantamiento de las barreras de punición y la consiguiente flexibilización de los principios garantistas consagrados en la Constitución. Se trata en consecuencia de una manifestación del “derecho penal de expansión” (“tercera velocidad”), que se inserta dentro de los postulados de excepción o de emergencia, que fundamentan modernamente el denominado “derecho penal del enemigo”.
Un claro ejemplo de este denominado “derecho excepcional”, es el delito de conspiración, que fundamenta su ilícito en el adelantamiento de las barreras punitivas. Así, en nuestro sistema punitivo y en el de otras legislaciones occidentales, se sanciona una modalidad de adelantamiento del acto delictivo, (incluso antes de la propia tentativa). Dicha modalidad técnicamente pertenece al ámbito de los “actos preparatorios”, que en esencia y en la generalidad de legislaciones, no se sanciona debido a su remota peligrosidad para con los bienes jurídicos.
Al efecto de ello, cabe preguntarse qué justificación puede fundamentar el que se evidencie una absoluta lejanía a la lesión de un bien jurídico y que también puedan constituirse normas penales que sancionen determinadas conductas, precisamente lejanas a la lesión a un bien jurídico. En tal sentido y buscando esa finalidad, la doctrina se ha dividido en cuanto a sus fundamentos, yendo desde posturas subjetivas hasta llegar a otras de corte objetivistas según la posición política que se adopte.
La palabra conspiración proviene del latín “conspiratio”, compuesta con el prefijo “con” que significa “unión”; y el verbo “spirare”, que significa “respirar, vivir”. Por lo tanto, es posible definir que etimológicamente la “conspiración” significa “estar unido del mismo espíritu o con la misma voluntad”. En sus orígenes y quizás en su acepción más generalizada, la “conspiración” suele vincularse a las “estrategias que tienen como propósito quitar o derrocar a alguien del poder político, social o religioso”. Entre las más conocidas conspiraciones que se han dado en la historia, se sabe que, en 1587, la reina María Estuardo fue objeto de la acusación de haber conspirado contra la reina Elisabeth I, siendo por ello condenada a muerte. También, en 1793, Luis XVI fue acusado por la Convención Nacional de conspirar contra la seguridad del Estado Nacional y fue ejecutado por ese motivo. En 1804, Luis Antonio Conde de Barbón, fue condenado a muerte por haber conspirado contra Napoleón.
En términos generales una conspiración es la búsqueda de un cambio en el ordenamiento político, jurídico, religioso, etc. en provecho propio o en beneficio de alguien. Jiménez de Asúa lo define de la siguiente manera:
“Se conspira para cambiar o sustituir a los que reinan, a los que ordenan, a los que gobiernan, a los que participan en la vida pública a efectos de acelerar y/o radicalmente cambiar a través de una conspiración lo que de todas maneras desencadenaría el simple paso del tiempo”. (Jiménez de Asúa, 1979, p. 467).
Contemporáneamente el término “conspiración” adquiere una acepción de tinte negativo. La misma Real Academia de la Lengua Española, lo define como la “unión de varias personas en contra de un soberano o de una persona para hacerle daño”. En términos generales, la conspiración identifica la conducta de unirse o reunirse en secreto con la finalidad en común de efectuar un acto ilegal o impropio, o usar tal medio para llevar a cabo un objetivo ilegal.
III. CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE CONSPIRACIÓN
Puede considerarse a Becaria como el precursor más próximo al concepto jurídico penal que debe tenerse de la “conspiración”. En su diccionario fundamental, Cabanellas señala que “es el acto de unirse secretamente algunos o muchos contra su soberano o gobierno, pero también es la conjuración o confabulación de varias personas contra alguno, con el objeto de perderle o causarle daño”. (Cabanellas, 1993)
En general, la conspiración es una combinación o concierto entre dos o más personas con el propósito de cometer conjuntamente algún acto ilegal. Desde la perspectiva jurídica, el Código Penal Español aporta una definición normativa muy importante. El artículo 17.1, del Código punitivo ibérico, señala: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. Al efecto, el Tribunal Supremo Español (sentencia Nº 144/2018, de 22 marzo del año 2018) señaló que:
“la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión sería de ejecución”.
En sentido similar la Corte Suprema peruana, interpretando el último párrafo del artículo 296 del Código Penal, expidió el Recurso de Nulidad N° 2350-2009-Ayacucho (18/03/2010), estableciendo que:
“(…) ahora bien, los actos de conspiración importan una forma de coautoría anticipada, en cuya virtud dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven realizarlos (…) por lo que tendrán esa condición los que piensan intervenir como autores en fase ejecutiva del referido delito y reúnen los requisitos para ello; que por consiguiente, como son formas de participación intentada en el delito o formas preparatorias punibles de participación, si la conducta efectivamente acordada se lleva a cabo se está ante un supuesto típico distinto (…)”.
Al respecto de ello, el Tribunal Constitucional peruano, también se ha pronunciado sobre este tema en la sentencia N° 00022-2011-PI/TC – LIMA, fundamento 168, indicando que:
“No escapa a este Tribunal que cuando se habla de conspiración de lo que se trata es de un concierto de voluntades y de la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues en ese caso estaríamos ante una tentativa. Así, todo delito de conspiración supone el adelantamiento de las barreras de punibilidad hasta estadios previos a la lesión del bien jurídico (…)”.
En tal sentido, el delito de conspiración corresponde a una forma de expansión del Derecho penal, se encuentra en la categoría de los delitos excepcionales y
“consiste en la punición de determinadas conductas que se ubican entre los actos preparatorios y el inicio de la ejecución delictiva. Se trata de una fase del iter criminis anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, por ello se considere una especie de coautoría anticipada” (Mir Puig, 2016, 351).
Vale decir,
“los conspiradores, pues, se deben limitar a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán en un futuro próximo o mediato. Consiste en participar de una concertación para realizar actos delictivos futuros. Ellos realizan únicamente actos preparatorios donde lo esencial es el intercambio o el acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común”. (Loc. cit.)
La razón de esta forma anticipada de imputación radica en que los actos preparatorios están orientados a la comisión futura de un delito grave. Justamente, la gravedad que caracteriza al delito a cometerse es lo que fundamenta la conspiración; “de allí que hablar de conspiración para delitos leves carecería de legitimidad jurídica, pues resultarían siendo inconstitucionales por falta de proporcionalidad”. En tal sentido, el fundamento de la punición justamente tiene lugar en razón a la gravedad del delito, y la seriedad del proyecto criminal. Es por esto que esperar a que los agentes den comienzo a la ejecución del delito puede resultar ineficaz para prevenirlo”.
El concierto que manifiesta en su constitución una pluralidad de personas determina indudablemente que la voluntad criminal sea más firme y por tanto más peligrosa. Resulta entonces justificado que el legislador adelante las barreras punitivas e intervenga antes del mismo “comienzo” de la tentativa, es decir, antes del inicio mismo del delito. Se trata en consecuencia de una “prevención de peligrosidad”, evidenciado por conductas dirigidas a la comisión de un ilícito. Pero en necesario precisar que no consiste en prevenir cualquier clase de comportamientos previos al delito, sino sólo aquellas que por su proyección nos conducen de forma inequívoca a predecir su comisión.
Por estos fundamentos se hace correcto afirmar que, en la configuración de la conspiración, si bien no es exigible la materialización del delito para el que se conspira, sí es necesario que quienes participan en tal conspiración desplieguen actos materiales que pongan de manifiesto su intencionalidad de realizar el hecho. Por lo tanto, resulta lógico afirmar que sólo pueden ser sujetos activos de este delito, quienes en realidad presenten las condiciones para ser autores del delito proyectado (delito fin) y con la determinación de cometer el delito (dentro de un plazo mediato).
En tal sentido, la conspiración, como ilícito, requiere la presencia de un “concierto previo” entre dos o más personas, con una decidida finalidad delictiva. Es precisamente con tal finalidad que debe materializarse en el mundo externo mediante actividades manifiestamente criminales (“actos preparatorios intensificados”). En tal sentido, y como consecuencia de aquello, mientras no se adopte una firme posición de cometer el delito, no puede existir la conspiración desde la perspectiva típica.
Visto así, la conspiración se constituye en una especie de coautoría anticipada, a modo de una forma de “incriminación excepcional”, cuya esencia antijurídica radica en la conjunción del “pactum scaeleris” o concierto previo y la resolución firme de su posterior ejecución. Son delitos basados en actos preparatorios, delitos de preparación o delitos que sirven como un eslabón entre la ideación y la propia tentativa.
- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Conforme precisa las Naciones Unidas en su lucha contra la droga y su mercantilización, es necesario afrontar dicho fenómeno procurando su erradicación. Para ello es necesario considerar que dicho ilícito “perjudica a la salud pública y la estabilidad nacional en forma de violencia, inseguridad y corrupción que conviven en los ilícitos de blanqueo de dinero como causa de las afectaciones políticas, económicas, ecológicas, sociales o demográficas que ponen en riesgo la evolución de una entidad”.
En el Código Penal, el delito de tráfico ilícito de drogas se tipifica en el Libro (Parte Especial), Título XII (delitos contra la seguridad pública), Capítulo III (Delitos contra la salud pública), Sección II. Ello determina la existencia de un bien jurídico genérico y uno específico, que en este caso es la “salud pública”. En efecto, con la tipificación del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas, se protege como bien jurídico la salud pública, como base para el buen funcionamiento de la sociedad.
“La salud pública comprende el bienestar físico y psicológico de la sociedad, sin embargo no solo está orientado a la prevención y cuidado de infecciones y enfermedades sino que también incluye la moral. En esta directriz, se puede identificar la salud pública desde dos ópticas, positiva y negativa. Desde la óptica positiva, se determina con la sensación de bienestar; mientras que la óptica negativa se delimita con la existencia de causas o acontecimientos que alteran el equilibrio de la población”. (Lamas Puccio 1992, p. 214)
Bustos Ramírez (1990), indica que
“la consideración del tráfico ilícito de drogas como un delito contra la salud pública o individual es la cristalización de un discurso que trata de legitimar al Estado terapeuta. La droga sería causa generadora de enfermedad que necesitaría la intervención punitiva estatal para conjurar el problema. Se trata de una noción positivista que no considera el problema en su real dimensión: social y política. Se concibe al Estado como terapeuta de ciudadanos reducidos a la condición de pacientes”. (p. 113).
El término “salud pública” corresponde a una expresión que implica a las personas que componen el grupo social, lo que presupone la necesaria confluencia entre salud colectiva y salud individual, que no pueden ser divorciados en el contexto de la protección punitiva. En efecto, Peña Cabrera Freyre manifiesta que:
“la salud evoca un concepto más lato, de lo que se puede pensar, no sólo supone la ausencia de enfermedad, lo que define un equilibrio psicosomático y a su vez la ausencia de todo factor que pueda desencantar un estado de lesión a la salud humana; las drogas -sean las legales o las ilegales-, luego de un consumo prolongado en el tiempo, generan estragos graves a la salud del individuo, en cuanto a la manifestación de alteraciones en las funciones cerebrales, así como una merma en la esfera motriz, neutralizando el normal desenvolvimiento de ciertos órganos humanos”. (Cabrera Freyre, 2013, p. 43-44)
- ELEMENTOS DE TIPO OBJETIVO EN LA CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
5.1. La Conspiración
La palabra conspiración proviene del latín “conspiratio”, compuesta con el prefijo “con” que significa “unión”; y el verbo “spirare”, que significa “respirar, vivir”. Por lo tanto, es posible definir que etimológicamente la “conspiración”, refiere a “estar unido del mismo espíritu o con la misma voluntad”. En sus orígenes, y quizás en su acepción más generalizada, la “conspiración” suele vincularse a las “estrategias que tienen como propósito quitar o derrocar al alguien del poder político, social o religioso”.
La Real Academia de la Lengua Española define la conspiración como la “unión de varias personas en contra de un soberano o de una persona para hacerle daño”. En términos generales la conspiración identifica la conducta de unirse o reunirse en secreto con la finalidad en común de efectuar un acto ilegal o impropio, o usar tal medio para llevar a cabo un objetivo ilegal.
Este hecho delictivo consiste en participar de una “concertación”, en el sentido de acuerdo voluntario, para realizar actos delictivos a futuro de promoción, favorecimiento o facilitación de tráfico ilícito de drogas.
“Es importante destacar que el espacio de realización de este delito es siempre precedente e incompatible con la realización material de todo acto de ejecución de tráfico ilícito de drogas. Los conspiradores, por tanto, se limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán posteriormente. Se trata, pues, de actos preparatorios criminalizados autónomamente y donde lo esencial y punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común: la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, pues, el mero acto conspirativo ya es típico y punible.” (Prado Saldarriaga, 2017, p. 276)
Conforme a lo ya anotado, lo antijurídico del comportamiento de esta modalidad delictiva, que corresponde a una forma de “coautoría adelantada”, es precisamente el “concierto criminal” que une a los concertados con la finalidad de cometer delitos. Se trata en esencia de un acuerdo con finalidad delictiva, que orienta y determina la voluntad de los partícipes al mismo hecho delictivo. Existe en este caso una decisión definitiva y firme de ejecutar el delito de narcotráfico, plasmada en un plan concreto y determinado. En tal sentido, la actuación de cada concertado debe ser consciente, asumiendo lo pactado y la decisión de llevarlo a cabo.
Es así que se requiere la viabilidad del proyecto delictivo y la existencia de un lapso de tiempo relevante entre el proyecto y la acción que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución, ya que esta no puede ser espontánea. Por ello, el delito de conspiración asume características de un “delito proceso”.
Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, tanto el delito de organización criminal (art. 317), como en de banda criminal (art. 317-B), en este caso para cometer delitos de tráfico ilícito de drogas, reclaman típicamente un componente de concertación al modo propio de la “conspiración criminal”. Por tal motivo, resulta necesario dilucidar los alcances del elemento “conspiración” del delito de “conspiración para el tráfico ilícito de drogas” y los referidos delitos de organización criminal y banda criminal, en el específico caso de tráfico ilícito de drogas.
Al respecto, hemos de precisar que nuestro legislador ha optado de manera tradicional por la técnica de las “agravaciones específicas” para determinados delitos, generalmente graves, sin atender de manera decidida el tratamiento adecuado e individualizado de los “ilícitos asociativos”. No se preocupó por la creación de tipos penales idóneos y específicos para captar el injusto del “concierto asociativo con fines delictivos”.
Así, es de apreciarse que, durante la vigencia del Código Penal de 1924, el artículo 238 tipificaba como circunstancia agravante cuando “el delincuente hubiere cometido el hecho en calidad de afiliado a una banda, o si fuera habitual en el delito de robo, o si demostrare, por otras circunstancias, su condición de especialmente peligroso”. En igual forma el artículo 288-B, Inci. a) (delito contra la tranquilidad pública), se tipificó como agravante del delito de terrorismo: “si el agente pertenece a una organización que para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utilice como medio el delito de terrorismo tipificado en el artículo anterior. La pena será de internamiento, cuando el agente perteneciere a la organización en calidad de jefe, cabecilla o miembro directriz”. El código de Maurtua no se ocupó de tipificar expresamente la “asociación o banda delictiva.
Es recién en nuestro vigente Código Penal que se tipifica el delito de “asociación ilícita” (art. 317) como una forma de delito contra la “paz pública”. Este afecta el bien jurídico “tranquilidad pública”, “evidenciándose con ello un primer esfuerzo político criminal, para la represión de estos delitos asociativos con miras a la comisión mancomunada de delitos” (Art. 317: “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la agrupación con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”).
Posteriormente, en el marco de la “legislación en materia de fortalecimiento de la seguridad ciudadana, reactivación económica y formalización, lucha contra la corrupción y otros”, autorizada al Poder Ejecutivo mediante Ley N° 30506, con fecha 27 de octubre de 2016, se expidió el D. Leg. N° 1244 para “fortalecer la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas”. Posteriormente, se modificó la Ley N° 30077 sobre “crimen organizado”, así como el Código Penal, introduciendo los delitos de “organización criminal” (art. 317) y “banda criminal” (art. 317-B).
Como efecto del referido D. Leg. N° 1244, se modificó el artículo 317 del Código Penal, incluyéndose el ahora denominado delito de “organización criminal” derogándose la modalidad de “asociación ilícita o delictiva”. Este nuevo delito tiene “una identidad típica” diferente al de “asociación delictiva” (pero podemos apreciar que la esencia delictiva de la “asociación ilícita” se ha desplazado al tipo de “banda criminal” artículo incluido N° 317-B).
El tipo inicial de “asociación ilícita” tipificaba como delito de mera actividad y de peligro la conducta de quien o quienes formaren parte de una agrupación de dos o más personas, destinada específicamente a cometer indiscriminadamente delitos de cualquier naturaleza (evidentemente dolosos), tan solo por el hecho de ser miembro de la agrupación delictiva.
En su esencia histórica, este delito
“sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege, en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”. (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ—116. Fojas 6 al 13)
“Por cierto, que la finalidad ilícita ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros -aun cuando claro está, sea diferenciable una posición especial de jerarquía-, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida -discernida probatoriamente- sino que supone que la asociación delictiva venga estructurada -en sus contornos mínimos- para la consecuencia de los fines por ella previstos. No se consuma, en efecto, tal ilícito penal porque en la marcha de una determinada estructura asociativa ínsitamente ilícita se cometan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propósito como una finalidad ya inicialmente delictiva”. (Exp. N° 323-2013-45, 1° Sala Penal de apelaciones nacional. Foja 60, publicado el 15 de agosto de 2016).
Como ya ha quedado expresado, por virtud del D. Leg. 1244, cuya finalidad declarada es la de ‘fortalecer la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas’, se modificó el Código Penal, introduciendo una nueva modalidad delictiva denominada ‘banda criminal’ (art. 317-B). Dicha modalidad contiene la esencia antijurídica del delito de ‘asociación ilícita para delinquir’, que también se constituye en su inmediato antecedente legislativo. Esta nueva modalidad típica sanciona con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, la conducta de quien o quienes constituyan o integren una unión de dos o más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente.
Lo dicho determina que, si bien es cierto que las modalidades de organización y banda criminal participan de los elementos generales de la conspiración delictiva, su diferenciación radica en que estas modalidades delictuales requieren una estructura organizativa. Por esta razón, no cubren la esencia del delito de conspiración que se representa como más genérico en cuanto a su objeto de protección.
Por lo dicho, nuestra primera Hipótesis refiere a que en nuestro sistema punitivo resulta evidente la dificultad que representa, para una adecuada imputación necesaria, la falta de una determinación normativa que precise los contornos conceptuales del elemento típico ‘conspiración´. Este es integrado como verbo rector del delito de ‘conspiración para el tráfico ilícito de drogas’, lo que determina la generación de la posibilidad de concurso con los delitos de organización criminal y banda criminal, precisamente para cometer delito de tráfico de drogas.
En tal sentido y por lo ya fundamentado, debería modificarse el artículo 296° CP en su cuarto parágrafo para introducir elementos de mayor precisión que permitan una mejor y más directa interpretación del elemento “conspiración”. Se requiere precisar, por ejemplo, que dicha conspiración se realiza fuera de los casos de organización criminal o banda criminal cuya finalidad sea el tráfico ilícito de drogas (como cuando en el delito de banda criminal <art. 317-B> se hace mención expresa de: “[…] sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal […]”). Esto genera una circunstancia forzada y antitécnica que se solucionaría simplemente con derogar la referencia típica a la “conspiración para el tráfico de drogas”, eliminándola del catálogo punitivo, lo que no determinaría ningún vacío legal ya que subsistirían, en su caso, las modalidades de organización criminal y banda criminal.
5.2. Multiplicidad de agentes
La concertación es un acuerdo de voluntades, por lo que en principio y por definición, debe realizarse entre dos o más personas. Sería absurdo pensar en una conspiración de una sola persona; en tal sentido, el delito de conspiración corresponde en su característica a un “delito de sociedad”. Por ello, para su configuración se requiere de la participación de un mínimo de dos personas que actúen con la misma resolución criminal (concertación). Sin perjuicio de esto, es verdad que una organización delictiva, casi siempre antes de la comisión de determinado delito, cometerá un acto de conspiración como fase previa. Evidentemente, no es posible concebir una conspiración individual, de tal manera que lo injusto se manifiesta con la concertación criminal de una pluralidad de agentes.
“Esta infracción penal se perfecciona con la mera reunión de los conspiradores, aunque esta se realice una sola vez. Por tanto, no será necesario para la realización típica que el proyecto criminal se implemente materialmente, ni que su concreción sea exitosa o fracase, o que en su ejecución intervenga directa o indirectamente el conspirador. Si esto último tiene lugar, se aplicarán, según los casos y circunstancias, las reglas pertinentes sobre concurso de delitos”. (Prado, 2017, p. 276)
5.3. Promoción, favorecimiento o facilitación
Según el texto típico, el injusto material se constituye cuando la conspiración se dirige a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. En efecto,
“se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. Cabe precisar que no estamos frente a una organización a delinquir, pero que resulta reprochable penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir más allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes, se reúnen para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas”. (Peña, 2013, p. 130)
Los denominados “actos de promoción” son aquellos que favorecen o predisponen la realización de cualquiera de las formas delictivas del narcotráfico. Son propiamente formas de inducción o instigación que pueden verificarse mediante promesas (generalmente pecuniarias), con el objeto de procurar determinar la voluntad de terceros hacia la provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos, o también hacia la estratégica expansión u operatividad de tales actividades.
Los actos de facilitación involucran cualquier forma de colaboración, material o intelectual, que brindan los agentes a terceros, que están realizando o están por realizar actividades de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Lo trascendental aquí es que quien facilita aporta, genera o mantiene elementos o condiciones favorables y adecuadas para ello.
“Por consiguiente, él puede otorgar recursos logísticos, buscar intermediarios, ceder locales o incluso puede proveer recursos humanos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control de calidad, servicios de asesoría industrial, etc.). únicamente, no se pueden considerar en esta hipótesis normativa aportes económicos con fines de financiamiento, puesto que tales comportamientos poseen una tipicidad propia. No obstante, estimamos que si calza en la tipicidad la conducta de quien gestiona ante terceros la inyección de capitales que permiten mantener en ejecución las actividades ilícitas ya mencionadas”. (Prado, 2017, p. 275)
Los actos de financiación están integrados por diferentes formas de suministro o facilitación de recursos de naturaleza económica, necesarios para la iniciación o prosecución de las acciones de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Por “financista” ha de entenderse a quien apoya pecuniariamente tales actividades; su intervención se torna relevante en la medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de tales actos. Cabe resaltar que no obsta para la tipificación del delito que el financiamiento pueda ser total o parcial, temporal o permanente.
A tal efecto, como bien precisa Prado Saldarriaga, “si bien la consumación requiere la entrega del financiamiento, no es necesario para la tipicidad que la actividad financiada llegue a realizarse exitosamente”. (Prado Saldarriaga, 2017, p. 275)
- EL TIPO SUBJETIVO EN LA CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Por lo ya fundamentado, es de apreciarse que el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas se representa como uno eminentemente doloso.
“Por otro lado, en la parte subjetiva del delito, es un delito por naturaleza doloso; por ende se exige que haya prueba en un doble sentido: a) se acredite que en el delito que se pretende cometer concurrían todos los elementos de hecho que se requieran para la figura delictiva principal y b) que se acredite la presencia de los requisitos que el tipo penal exige en su definición de la conspiración, a saber, que dos o más personas se pongan de acuerdo (se conciertan) para la ejecución de un delito y que resuelvan ejecutarlo. El dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél” (STS N° 120/2009).
VII. CONSECUENCIA JURÍDICA
La pena conminada para este delito es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36. Incisos 1) y 2):
1° “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”.
2° “Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”.
VIII. CONCLUSIONES
- Es posible advertir contemporáneamente que la tan esperada ‘retirada del Derecho penal hacia instancias minimizadoras’, no ha surtido el efecto que se esperaba y que, por el contrario, es de apreciarse en la actualidad una preocupante forma de estrategia transformadora del control social, que toma distancia de los postulados reduccionistas del Derecho Penal. De esta manera, podemos percibir en la actualidad un movimiento denominado “de modernización del Derecho Penal”, que se muestra en esencia como un fenómeno cuantitativo de expansión de la parte especial del derecho punitivo formal. Esto guarda relación con el notable incremento del catálogo delictivo en la legislación comparada (sea codificada o en leyes especiales), la sobre criminalización de algunos tipos tradicionales y la ampliación del ámbito de la imputación.
- En tal sentido y como una reacción político-criminal de emergencia, se procede legislativamente a la tipificación del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas como medida punitiva orientada a sancionar actos preparatorios, generalmente impunes, con el objetivo de adelantar las barreras punitivas para sancionar sin esperar la ejecución del delito de narcotráfico proyectado.
- Constituir un ilícito de suma gravedad, como lo es el de conspiración para el narcotráfico, tan solo sobre la base de presupuestos de meros riesgos abstractos y decisiones político-criminales de emergencia, divorciado de bases técnicamente adecuadas de dogmática penal que requieren fundamentalmente la constitución del ilícito el respectivo daño o peligro al bien jurídico (principio de lesividad, art. IV del TP del CP), pueden conducir al exceso y al abuso del poder punitivo. Como consecuencia, se termina trastocando los fundamentos teóricos legitimantes de un Derecho penal respetuoso del Estado Constitucional.
- “Efectivamente, el ilícito de la conspiración para el tráfico ilícito de drogas, se basa en una suerte de peligrosidad a futuro del daño al bien jurídico protegido (a modo de una coparticipación adelantada), sacrificándose un axioma penalístico fundamental referido al principio de lesividad. Por otro lado, sobre la base de criterios de peligrosidad y de aseguramiento de la seguridad pública, se legitima artificiosamente el adelantamiento de las barreras punitivas. Esto con el fin de sancionar la conducta de conspiración de este tipo, bajo una redacción típica bastante amplia y genérica, que atribuye al tipo una connotación preocupantemente abierta, en la que su injusto radica sólo en el hecho de que subjetivamente se forme parte de una conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas”.
- “No resulta legítimo pues, la penalización de meros actos de sospecha, sobre la base de subjetivismos en los que ni siquiera se han manifestado los actos ejecutivos del delito. Por esta razón, deberían excluirse de penalización las solas ideas, por más viles que éstas sean (cogitatione poena nemo patitur). En tal sentido y por los fundamentos expuestos, consideramos que, debido a los imprecisos contornos típicos que presenta, el tipo de delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas no se encuentra debida y técnicamente estructurado en cuanto a su tipicidad y se revela como un delito demasiado subjetivo, cuyas posibilidades de imputación se dificultan. Como consecuencia, se pueden originar posibles riesgos para la seguridad jurídica, determinando la presencia de un tipo ambiguo y meramente simbólico, que afecta el principio de legalidad. Por este motivo, resultaría adecuado que se modifique el Código Penal, suprimiéndose tal modalidad del catálogo delictivo nacional. Comprobamos de esta manera nuestra hipótesis principal”.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bustos Ramirez, J. (1990). Coca-Cocaína: entre el Derecho y la guerra: política criminal de la droga en los países andinos. Barcelona: PPU.
Gracia Martín, L. (2007). Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo. Lima, Perú: Importadora y Distribuidora Editorial Moreno.
Mir Puig, S. (1996). Derecho Penal: Parte General. 4º Edición. Barcelona, España: Editorial Reppertor.
Lamas Puccio, L. (1992). Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Dinero. Lima, Perú: Ediciones Jurídicas.
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos. Perspectivas dogmáticas y político criminales. Lima, Perú: Editorial Rodhas.
Prado Saldarriaga, V. R. (2017). Delitos y Penas, una aproximación a la parte especial. Lima, Perú: Ideas Solución Editorial S.A.C.
SUMARIO: 1. El delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 2. Conceptualización del ilícito de conspiración. 3. Conceptualización jurídica del delito de conspiración. 4. El bien jurídico protegido en el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 5. Elementos de tipo objetivo en la conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 5.1. La Conspiración. 5.2. Multiplicidad de agentes. 5.3. Promoción, favorecimiento o facilitación. 6. El tipo subjetivo en la conspiración para el tráfico ilícito de drogas. 7. Consecuencia jurídica. 8. Conclusiones.
PALABRAS CLAVES: Delito de conspiración, tráfico ilícito de drogas
KEYWORDS: Crime of conspiracy in illicit drug trafficking
RESUMEN: El delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas se tipifica en la parte in fine del artículo 296 del Código Penal, sancionándose la conducta de quien “toma parte de una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas […]”. La imputación penal de la “conspiración”, no estableciéndose una conceptualización normativa precisa del término, determina una estela de interpretación bastante amplia. Como consecuencia existirá una serie de implicancias, especialmente en el ámbito de la responsabilidad penal, pudiéndose afectar la seguridad jurídica y también el principio de legalidad.
ABSTRACT: The crime of conspiracy within illicit drug trafficking is defined in the in final part of article 296 of the Criminal Code, punishing the conduct of anyone who “takes part in a conspiracy of two or more people to promote, favor or facilitate illicit drug trafficking […]”. The criminal imputation of “conspiracy”, not establishing a precise regulatory conceptualization of the term, determines a trail of quite a broad interpretation. Consequently, there will be a range of implications, especially in the field of criminal responsibility, with the possibility that both legal certainty and the principle of legality may be affected.
- EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
De conformidad con la modificación introducida mediante el Decreto Legislativo N° 1367 del 29 de julio de 2018, se introdujo un nuevo texto al delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas. Es así que se definió la modalidad de la conspiración para el delito en el artículo 296 del Código Penal:
“El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2)”
En cuanto a la aceptación de esta modalidad delictiva, un sector de la doctrina ha sido crítica. Entre sus críticos destaca Peña Cabrera Freyre, quien cuestiona la inclusión de esta figura en el tráfico de drogas porque, a su juicio, es un exceso de adelantamiento de protección en nuestro sistema normativo. Señala que:
“con el último párrafo del artículo 296, el legislador nacional ha caído en el discurso del derecho penal del enemigo, el cual devendría en un Derecho penal de autor y no de acto, dando pie a la arbitrariedad en la práctica judicial debido a la subjetividad que implica su interpretación, dado que se dejaría de lado la existencia de una lesión o peligrosidad sobre el bien jurídico protegido”. (Peña Cabrera Freyre, 2014, p. 29)
De conformidad con nuestra jurisprudencia:
“la conspiración consiste en declarar punibles determinados actos preparatorios; por tanto, incorpora una forma de participación intentada en el delito en rigor, coautoría anticipada; la conspiración para favorecer el tráfico ilícito de drogas, que en buena cuenta es una forma anticipada del acuerdo común necesario para la autoría, que por lo demás pierde su relevancia específica si los autores pasan a la ejecución del delito” (Exp. N° 00033-2015-2019-5001-JR-PE03-Lima <13/11/2018)
- CONCEPTUALIZACIÓN DEL ILÍCITO DE CONSPIRACIÓN
Las actuales tendencias de la teoría general se orientan a un evidente adelantamiento de las barreras de punición y la consiguiente flexibilización de los principios garantistas consagrados en la Constitución. Se trata en consecuencia de una manifestación del “derecho penal de expansión” (“tercera velocidad”), que se inserta dentro de los postulados de excepción o de emergencia, que fundamentan modernamente el denominado “derecho penal del enemigo”.
Un claro ejemplo de este denominado “derecho excepcional”, es el delito de conspiración, que fundamenta su ilícito en el adelantamiento de las barreras punitivas. Así, en nuestro sistema punitivo y en el de otras legislaciones occidentales, se sanciona una modalidad de adelantamiento del acto delictivo, (incluso antes de la propia tentativa). Dicha modalidad técnicamente pertenece al ámbito de los “actos preparatorios”, que en esencia y en la generalidad de legislaciones, no se sanciona debido a su remota peligrosidad para con los bienes jurídicos.
Al efecto de ello, cabe preguntarse qué justificación puede fundamentar el que se evidencie una absoluta lejanía a la lesión de un bien jurídico y que también puedan constituirse normas penales que sancionen determinadas conductas, precisamente lejanas a la lesión a un bien jurídico. En tal sentido y buscando esa finalidad, la doctrina se ha dividido en cuanto a sus fundamentos, yendo desde posturas subjetivas hasta llegar a otras de corte objetivistas según la posición política que se adopte.
La palabra conspiración proviene del latín “conspiratio”, compuesta con el prefijo “con” que significa “unión”; y el verbo “spirare”, que significa “respirar, vivir”. Por lo tanto, es posible definir que etimológicamente la “conspiración” significa “estar unido del mismo espíritu o con la misma voluntad”. En sus orígenes y quizás en su acepción más generalizada, la “conspiración” suele vincularse a las “estrategias que tienen como propósito quitar o derrocar a alguien del poder político, social o religioso”. Entre las más conocidas conspiraciones que se han dado en la historia, se sabe que, en 1587, la reina María Estuardo fue objeto de la acusación de haber conspirado contra la reina Elisabeth I, siendo por ello condenada a muerte. También, en 1793, Luis XVI fue acusado por la Convención Nacional de conspirar contra la seguridad del Estado Nacional y fue ejecutado por ese motivo. En 1804, Luis Antonio Conde de Barbón, fue condenado a muerte por haber conspirado contra Napoleón.
En términos generales una conspiración es la búsqueda de un cambio en el ordenamiento político, jurídico, religioso, etc. en provecho propio o en beneficio de alguien. Jiménez de Asúa lo define de la siguiente manera:
“Se conspira para cambiar o sustituir a los que reinan, a los que ordenan, a los que gobiernan, a los que participan en la vida pública a efectos de acelerar y/o radicalmente cambiar a través de una conspiración lo que de todas maneras desencadenaría el simple paso del tiempo”. (Jiménez de Asúa, 1979, p. 467).
Contemporáneamente el término “conspiración” adquiere una acepción de tinte negativo. La misma Real Academia de la Lengua Española, lo define como la “unión de varias personas en contra de un soberano o de una persona para hacerle daño”. En términos generales, la conspiración identifica la conducta de unirse o reunirse en secreto con la finalidad en común de efectuar un acto ilegal o impropio, o usar tal medio para llevar a cabo un objetivo ilegal.
III. CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE CONSPIRACIÓN
Puede considerarse a Becaria como el precursor más próximo al concepto jurídico penal que debe tenerse de la “conspiración”. En su diccionario fundamental, Cabanellas señala que “es el acto de unirse secretamente algunos o muchos contra su soberano o gobierno, pero también es la conjuración o confabulación de varias personas contra alguno, con el objeto de perderle o causarle daño”. (Cabanellas, 1993)
En general, la conspiración es una combinación o concierto entre dos o más personas con el propósito de cometer conjuntamente algún acto ilegal. Desde la perspectiva jurídica, el Código Penal Español aporta una definición normativa muy importante. El artículo 17.1, del Código punitivo ibérico, señala: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. Al efecto, el Tribunal Supremo Español (sentencia Nº 144/2018, de 22 marzo del año 2018) señaló que:
“la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión sería de ejecución”.
En sentido similar la Corte Suprema peruana, interpretando el último párrafo del artículo 296 del Código Penal, expidió el Recurso de Nulidad N° 2350-2009-Ayacucho (18/03/2010), estableciendo que:
“(…) ahora bien, los actos de conspiración importan una forma de coautoría anticipada, en cuya virtud dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven realizarlos (…) por lo que tendrán esa condición los que piensan intervenir como autores en fase ejecutiva del referido delito y reúnen los requisitos para ello; que por consiguiente, como son formas de participación intentada en el delito o formas preparatorias punibles de participación, si la conducta efectivamente acordada se lleva a cabo se está ante un supuesto típico distinto (…)”.
Al respecto de ello, el Tribunal Constitucional peruano, también se ha pronunciado sobre este tema en la sentencia N° 00022-2011-PI/TC – LIMA, fundamento 168, indicando que:
“No escapa a este Tribunal que cuando se habla de conspiración de lo que se trata es de un concierto de voluntades y de la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues en ese caso estaríamos ante una tentativa. Así, todo delito de conspiración supone el adelantamiento de las barreras de punibilidad hasta estadios previos a la lesión del bien jurídico (…)”.
En tal sentido, el delito de conspiración corresponde a una forma de expansión del Derecho penal, se encuentra en la categoría de los delitos excepcionales y
“consiste en la punición de determinadas conductas que se ubican entre los actos preparatorios y el inicio de la ejecución delictiva. Se trata de una fase del iter criminis anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, por ello se considere una especie de coautoría anticipada” (Mir Puig, 2016, 351).
Vale decir,
“los conspiradores, pues, se deben limitar a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán en un futuro próximo o mediato. Consiste en participar de una concertación para realizar actos delictivos futuros. Ellos realizan únicamente actos preparatorios donde lo esencial es el intercambio o el acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común”. (Loc. cit.)
La razón de esta forma anticipada de imputación radica en que los actos preparatorios están orientados a la comisión futura de un delito grave. Justamente, la gravedad que caracteriza al delito a cometerse es lo que fundamenta la conspiración; “de allí que hablar de conspiración para delitos leves carecería de legitimidad jurídica, pues resultarían siendo inconstitucionales por falta de proporcionalidad”. En tal sentido, el fundamento de la punición justamente tiene lugar en razón a la gravedad del delito, y la seriedad del proyecto criminal. Es por esto que esperar a que los agentes den comienzo a la ejecución del delito puede resultar ineficaz para prevenirlo”.
El concierto que manifiesta en su constitución una pluralidad de personas determina indudablemente que la voluntad criminal sea más firme y por tanto más peligrosa. Resulta entonces justificado que el legislador adelante las barreras punitivas e intervenga antes del mismo “comienzo” de la tentativa, es decir, antes del inicio mismo del delito. Se trata en consecuencia de una “prevención de peligrosidad”, evidenciado por conductas dirigidas a la comisión de un ilícito. Pero en necesario precisar que no consiste en prevenir cualquier clase de comportamientos previos al delito, sino sólo aquellas que por su proyección nos conducen de forma inequívoca a predecir su comisión.
Por estos fundamentos se hace correcto afirmar que, en la configuración de la conspiración, si bien no es exigible la materialización del delito para el que se conspira, sí es necesario que quienes participan en tal conspiración desplieguen actos materiales que pongan de manifiesto su intencionalidad de realizar el hecho. Por lo tanto, resulta lógico afirmar que sólo pueden ser sujetos activos de este delito, quienes en realidad presenten las condiciones para ser autores del delito proyectado (delito fin) y con la determinación de cometer el delito (dentro de un plazo mediato).
En tal sentido, la conspiración, como ilícito, requiere la presencia de un “concierto previo” entre dos o más personas, con una decidida finalidad delictiva. Es precisamente con tal finalidad que debe materializarse en el mundo externo mediante actividades manifiestamente criminales (“actos preparatorios intensificados”). En tal sentido, y como consecuencia de aquello, mientras no se adopte una firme posición de cometer el delito, no puede existir la conspiración desde la perspectiva típica.
Visto así, la conspiración se constituye en una especie de coautoría anticipada, a modo de una forma de “incriminación excepcional”, cuya esencia antijurídica radica en la conjunción del “pactum scaeleris” o concierto previo y la resolución firme de su posterior ejecución. Son delitos basados en actos preparatorios, delitos de preparación o delitos que sirven como un eslabón entre la ideación y la propia tentativa.
- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Conforme precisa las Naciones Unidas en su lucha contra la droga y su mercantilización, es necesario afrontar dicho fenómeno procurando su erradicación. Para ello es necesario considerar que dicho ilícito “perjudica a la salud pública y la estabilidad nacional en forma de violencia, inseguridad y corrupción que conviven en los ilícitos de blanqueo de dinero como causa de las afectaciones políticas, económicas, ecológicas, sociales o demográficas que ponen en riesgo la evolución de una entidad”.
En el Código Penal, el delito de tráfico ilícito de drogas se tipifica en el Libro (Parte Especial), Título XII (delitos contra la seguridad pública), Capítulo III (Delitos contra la salud pública), Sección II. Ello determina la existencia de un bien jurídico genérico y uno específico, que en este caso es la “salud pública”. En efecto, con la tipificación del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas, se protege como bien jurídico la salud pública, como base para el buen funcionamiento de la sociedad.
“La salud pública comprende el bienestar físico y psicológico de la sociedad, sin embargo no solo está orientado a la prevención y cuidado de infecciones y enfermedades sino que también incluye la moral. En esta directriz, se puede identificar la salud pública desde dos ópticas, positiva y negativa. Desde la óptica positiva, se determina con la sensación de bienestar; mientras que la óptica negativa se delimita con la existencia de causas o acontecimientos que alteran el equilibrio de la población”. (Lamas Puccio 1992, p. 214)
Bustos Ramírez (1990), indica que
“la consideración del tráfico ilícito de drogas como un delito contra la salud pública o individual es la cristalización de un discurso que trata de legitimar al Estado terapeuta. La droga sería causa generadora de enfermedad que necesitaría la intervención punitiva estatal para conjurar el problema. Se trata de una noción positivista que no considera el problema en su real dimensión: social y política. Se concibe al Estado como terapeuta de ciudadanos reducidos a la condición de pacientes”. (p. 113).
El término “salud pública” corresponde a una expresión que implica a las personas que componen el grupo social, lo que presupone la necesaria confluencia entre salud colectiva y salud individual, que no pueden ser divorciados en el contexto de la protección punitiva. En efecto, Peña Cabrera Freyre manifiesta que:
“la salud evoca un concepto más lato, de lo que se puede pensar, no sólo supone la ausencia de enfermedad, lo que define un equilibrio psicosomático y a su vez la ausencia de todo factor que pueda desencantar un estado de lesión a la salud humana; las drogas -sean las legales o las ilegales-, luego de un consumo prolongado en el tiempo, generan estragos graves a la salud del individuo, en cuanto a la manifestación de alteraciones en las funciones cerebrales, así como una merma en la esfera motriz, neutralizando el normal desenvolvimiento de ciertos órganos humanos”. (Cabrera Freyre, 2013, p. 43-44)
- ELEMENTOS DE TIPO OBJETIVO EN LA CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
5.1. La Conspiración
La palabra conspiración proviene del latín “conspiratio”, compuesta con el prefijo “con” que significa “unión”; y el verbo “spirare”, que significa “respirar, vivir”. Por lo tanto, es posible definir que etimológicamente la “conspiración”, refiere a “estar unido del mismo espíritu o con la misma voluntad”. En sus orígenes, y quizás en su acepción más generalizada, la “conspiración” suele vincularse a las “estrategias que tienen como propósito quitar o derrocar al alguien del poder político, social o religioso”.
La Real Academia de la Lengua Española define la conspiración como la “unión de varias personas en contra de un soberano o de una persona para hacerle daño”. En términos generales la conspiración identifica la conducta de unirse o reunirse en secreto con la finalidad en común de efectuar un acto ilegal o impropio, o usar tal medio para llevar a cabo un objetivo ilegal.
Este hecho delictivo consiste en participar de una “concertación”, en el sentido de acuerdo voluntario, para realizar actos delictivos a futuro de promoción, favorecimiento o facilitación de tráfico ilícito de drogas.
“Es importante destacar que el espacio de realización de este delito es siempre precedente e incompatible con la realización material de todo acto de ejecución de tráfico ilícito de drogas. Los conspiradores, por tanto, se limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán posteriormente. Se trata, pues, de actos preparatorios criminalizados autónomamente y donde lo esencial y punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común: la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, pues, el mero acto conspirativo ya es típico y punible.” (Prado Saldarriaga, 2017, p. 276)
Conforme a lo ya anotado, lo antijurídico del comportamiento de esta modalidad delictiva, que corresponde a una forma de “coautoría adelantada”, es precisamente el “concierto criminal” que une a los concertados con la finalidad de cometer delitos. Se trata en esencia de un acuerdo con finalidad delictiva, que orienta y determina la voluntad de los partícipes al mismo hecho delictivo. Existe en este caso una decisión definitiva y firme de ejecutar el delito de narcotráfico, plasmada en un plan concreto y determinado. En tal sentido, la actuación de cada concertado debe ser consciente, asumiendo lo pactado y la decisión de llevarlo a cabo.
Es así que se requiere la viabilidad del proyecto delictivo y la existencia de un lapso de tiempo relevante entre el proyecto y la acción que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución, ya que esta no puede ser espontánea. Por ello, el delito de conspiración asume características de un “delito proceso”.
Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, tanto el delito de organización criminal (art. 317), como en de banda criminal (art. 317-B), en este caso para cometer delitos de tráfico ilícito de drogas, reclaman típicamente un componente de concertación al modo propio de la “conspiración criminal”. Por tal motivo, resulta necesario dilucidar los alcances del elemento “conspiración” del delito de “conspiración para el tráfico ilícito de drogas” y los referidos delitos de organización criminal y banda criminal, en el específico caso de tráfico ilícito de drogas.
Al respecto, hemos de precisar que nuestro legislador ha optado de manera tradicional por la técnica de las “agravaciones específicas” para determinados delitos, generalmente graves, sin atender de manera decidida el tratamiento adecuado e individualizado de los “ilícitos asociativos”. No se preocupó por la creación de tipos penales idóneos y específicos para captar el injusto del “concierto asociativo con fines delictivos”.
Así, es de apreciarse que, durante la vigencia del Código Penal de 1924, el artículo 238 tipificaba como circunstancia agravante cuando “el delincuente hubiere cometido el hecho en calidad de afiliado a una banda, o si fuera habitual en el delito de robo, o si demostrare, por otras circunstancias, su condición de especialmente peligroso”. En igual forma el artículo 288-B, Inci. a) (delito contra la tranquilidad pública), se tipificó como agravante del delito de terrorismo: “si el agente pertenece a una organización que para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utilice como medio el delito de terrorismo tipificado en el artículo anterior. La pena será de internamiento, cuando el agente perteneciere a la organización en calidad de jefe, cabecilla o miembro directriz”. El código de Maurtua no se ocupó de tipificar expresamente la “asociación o banda delictiva.
Es recién en nuestro vigente Código Penal que se tipifica el delito de “asociación ilícita” (art. 317) como una forma de delito contra la “paz pública”. Este afecta el bien jurídico “tranquilidad pública”, “evidenciándose con ello un primer esfuerzo político criminal, para la represión de estos delitos asociativos con miras a la comisión mancomunada de delitos” (Art. 317: “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la agrupación con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”).
Posteriormente, en el marco de la “legislación en materia de fortalecimiento de la seguridad ciudadana, reactivación económica y formalización, lucha contra la corrupción y otros”, autorizada al Poder Ejecutivo mediante Ley N° 30506, con fecha 27 de octubre de 2016, se expidió el D. Leg. N° 1244 para “fortalecer la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas”. Posteriormente, se modificó la Ley N° 30077 sobre “crimen organizado”, así como el Código Penal, introduciendo los delitos de “organización criminal” (art. 317) y “banda criminal” (art. 317-B).
Como efecto del referido D. Leg. N° 1244, se modificó el artículo 317 del Código Penal, incluyéndose el ahora denominado delito de “organización criminal” derogándose la modalidad de “asociación ilícita o delictiva”. Este nuevo delito tiene “una identidad típica” diferente al de “asociación delictiva” (pero podemos apreciar que la esencia delictiva de la “asociación ilícita” se ha desplazado al tipo de “banda criminal” artículo incluido N° 317-B).
El tipo inicial de “asociación ilícita” tipificaba como delito de mera actividad y de peligro la conducta de quien o quienes formaren parte de una agrupación de dos o más personas, destinada específicamente a cometer indiscriminadamente delitos de cualquier naturaleza (evidentemente dolosos), tan solo por el hecho de ser miembro de la agrupación delictiva.
En su esencia histórica, este delito
“sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege, en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”. (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ—116. Fojas 6 al 13)
“Por cierto, que la finalidad ilícita ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros -aun cuando claro está, sea diferenciable una posición especial de jerarquía-, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida -discernida probatoriamente- sino que supone que la asociación delictiva venga estructurada -en sus contornos mínimos- para la consecuencia de los fines por ella previstos. No se consuma, en efecto, tal ilícito penal porque en la marcha de una determinada estructura asociativa ínsitamente ilícita se cometan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propósito como una finalidad ya inicialmente delictiva”. (Exp. N° 323-2013-45, 1° Sala Penal de apelaciones nacional. Foja 60, publicado el 15 de agosto de 2016).
Como ya ha quedado expresado, por virtud del D. Leg. 1244, cuya finalidad declarada es la de ‘fortalecer la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas’, se modificó el Código Penal, introduciendo una nueva modalidad delictiva denominada ‘banda criminal’ (art. 317-B). Dicha modalidad contiene la esencia antijurídica del delito de ‘asociación ilícita para delinquir’, que también se constituye en su inmediato antecedente legislativo. Esta nueva modalidad típica sanciona con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, la conducta de quien o quienes constituyan o integren una unión de dos o más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente.
Lo dicho determina que, si bien es cierto que las modalidades de organización y banda criminal participan de los elementos generales de la conspiración delictiva, su diferenciación radica en que estas modalidades delictuales requieren una estructura organizativa. Por esta razón, no cubren la esencia del delito de conspiración que se representa como más genérico en cuanto a su objeto de protección.
Por lo dicho, nuestra primera Hipótesis refiere a que en nuestro sistema punitivo resulta evidente la dificultad que representa, para una adecuada imputación necesaria, la falta de una determinación normativa que precise los contornos conceptuales del elemento típico ‘conspiración´. Este es integrado como verbo rector del delito de ‘conspiración para el tráfico ilícito de drogas’, lo que determina la generación de la posibilidad de concurso con los delitos de organización criminal y banda criminal, precisamente para cometer delito de tráfico de drogas.
En tal sentido y por lo ya fundamentado, debería modificarse el artículo 296° CP en su cuarto parágrafo para introducir elementos de mayor precisión que permitan una mejor y más directa interpretación del elemento “conspiración”. Se requiere precisar, por ejemplo, que dicha conspiración se realiza fuera de los casos de organización criminal o banda criminal cuya finalidad sea el tráfico ilícito de drogas (como cuando en el delito de banda criminal <art. 317-B> se hace mención expresa de: “[…] sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal […]”). Esto genera una circunstancia forzada y antitécnica que se solucionaría simplemente con derogar la referencia típica a la “conspiración para el tráfico de drogas”, eliminándola del catálogo punitivo, lo que no determinaría ningún vacío legal ya que subsistirían, en su caso, las modalidades de organización criminal y banda criminal.
5.2. Multiplicidad de agentes
La concertación es un acuerdo de voluntades, por lo que en principio y por definición, debe realizarse entre dos o más personas. Sería absurdo pensar en una conspiración de una sola persona; en tal sentido, el delito de conspiración corresponde en su característica a un “delito de sociedad”. Por ello, para su configuración se requiere de la participación de un mínimo de dos personas que actúen con la misma resolución criminal (concertación). Sin perjuicio de esto, es verdad que una organización delictiva, casi siempre antes de la comisión de determinado delito, cometerá un acto de conspiración como fase previa. Evidentemente, no es posible concebir una conspiración individual, de tal manera que lo injusto se manifiesta con la concertación criminal de una pluralidad de agentes.
“Esta infracción penal se perfecciona con la mera reunión de los conspiradores, aunque esta se realice una sola vez. Por tanto, no será necesario para la realización típica que el proyecto criminal se implemente materialmente, ni que su concreción sea exitosa o fracase, o que en su ejecución intervenga directa o indirectamente el conspirador. Si esto último tiene lugar, se aplicarán, según los casos y circunstancias, las reglas pertinentes sobre concurso de delitos”. (Prado, 2017, p. 276)
5.3. Promoción, favorecimiento o facilitación
Según el texto típico, el injusto material se constituye cuando la conspiración se dirige a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. En efecto,
“se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. Cabe precisar que no estamos frente a una organización a delinquir, pero que resulta reprochable penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir más allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes, se reúnen para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas”. (Peña, 2013, p. 130)
Los denominados “actos de promoción” son aquellos que favorecen o predisponen la realización de cualquiera de las formas delictivas del narcotráfico. Son propiamente formas de inducción o instigación que pueden verificarse mediante promesas (generalmente pecuniarias), con el objeto de procurar determinar la voluntad de terceros hacia la provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos, o también hacia la estratégica expansión u operatividad de tales actividades.
Los actos de facilitación involucran cualquier forma de colaboración, material o intelectual, que brindan los agentes a terceros, que están realizando o están por realizar actividades de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Lo trascendental aquí es que quien facilita aporta, genera o mantiene elementos o condiciones favorables y adecuadas para ello.
“Por consiguiente, él puede otorgar recursos logísticos, buscar intermediarios, ceder locales o incluso puede proveer recursos humanos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control de calidad, servicios de asesoría industrial, etc.). únicamente, no se pueden considerar en esta hipótesis normativa aportes económicos con fines de financiamiento, puesto que tales comportamientos poseen una tipicidad propia. No obstante, estimamos que si calza en la tipicidad la conducta de quien gestiona ante terceros la inyección de capitales que permiten mantener en ejecución las actividades ilícitas ya mencionadas”. (Prado, 2017, p. 275)
Los actos de financiación están integrados por diferentes formas de suministro o facilitación de recursos de naturaleza económica, necesarios para la iniciación o prosecución de las acciones de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Por “financista” ha de entenderse a quien apoya pecuniariamente tales actividades; su intervención se torna relevante en la medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de tales actos. Cabe resaltar que no obsta para la tipificación del delito que el financiamiento pueda ser total o parcial, temporal o permanente.
A tal efecto, como bien precisa Prado Saldarriaga, “si bien la consumación requiere la entrega del financiamiento, no es necesario para la tipicidad que la actividad financiada llegue a realizarse exitosamente”. (Prado Saldarriaga, 2017, p. 275)
- EL TIPO SUBJETIVO EN LA CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Por lo ya fundamentado, es de apreciarse que el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas se representa como uno eminentemente doloso.
“Por otro lado, en la parte subjetiva del delito, es un delito por naturaleza doloso; por ende se exige que haya prueba en un doble sentido: a) se acredite que en el delito que se pretende cometer concurrían todos los elementos de hecho que se requieran para la figura delictiva principal y b) que se acredite la presencia de los requisitos que el tipo penal exige en su definición de la conspiración, a saber, que dos o más personas se pongan de acuerdo (se conciertan) para la ejecución de un delito y que resuelvan ejecutarlo. El dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél” (STS N° 120/2009).
VII. CONSECUENCIA JURÍDICA
La pena conminada para este delito es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36. Incisos 1) y 2):
1° “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”.
2° “Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”.
VIII. CONCLUSIONES
- Es posible advertir contemporáneamente que la tan esperada ‘retirada del Derecho penal hacia instancias minimizadoras’, no ha surtido el efecto que se esperaba y que, por el contrario, es de apreciarse en la actualidad una preocupante forma de estrategia transformadora del control social, que toma distancia de los postulados reduccionistas del Derecho Penal. De esta manera, podemos percibir en la actualidad un movimiento denominado “de modernización del Derecho Penal”, que se muestra en esencia como un fenómeno cuantitativo de expansión de la parte especial del derecho punitivo formal. Esto guarda relación con el notable incremento del catálogo delictivo en la legislación comparada (sea codificada o en leyes especiales), la sobre criminalización de algunos tipos tradicionales y la ampliación del ámbito de la imputación.
- En tal sentido y como una reacción político-criminal de emergencia, se procede legislativamente a la tipificación del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas como medida punitiva orientada a sancionar actos preparatorios, generalmente impunes, con el objetivo de adelantar las barreras punitivas para sancionar sin esperar la ejecución del delito de narcotráfico proyectado.
- Constituir un ilícito de suma gravedad, como lo es el de conspiración para el narcotráfico, tan solo sobre la base de presupuestos de meros riesgos abstractos y decisiones político-criminales de emergencia, divorciado de bases técnicamente adecuadas de dogmática penal que requieren fundamentalmente la constitución del ilícito el respectivo daño o peligro al bien jurídico (principio de lesividad, art. IV del TP del CP), pueden conducir al exceso y al abuso del poder punitivo. Como consecuencia, se termina trastocando los fundamentos teóricos legitimantes de un Derecho penal respetuoso del Estado Constitucional.
- “Efectivamente, el ilícito de la conspiración para el tráfico ilícito de drogas, se basa en una suerte de peligrosidad a futuro del daño al bien jurídico protegido (a modo de una coparticipación adelantada), sacrificándose un axioma penalístico fundamental referido al principio de lesividad. Por otro lado, sobre la base de criterios de peligrosidad y de aseguramiento de la seguridad pública, se legitima artificiosamente el adelantamiento de las barreras punitivas. Esto con el fin de sancionar la conducta de conspiración de este tipo, bajo una redacción típica bastante amplia y genérica, que atribuye al tipo una connotación preocupantemente abierta, en la que su injusto radica sólo en el hecho de que subjetivamente se forme parte de una conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas”.
- “No resulta legítimo pues, la penalización de meros actos de sospecha, sobre la base de subjetivismos en los que ni siquiera se han manifestado los actos ejecutivos del delito. Por esta razón, deberían excluirse de penalización las solas ideas, por más viles que éstas sean (cogitatione poena nemo patitur). En tal sentido y por los fundamentos expuestos, consideramos que, debido a los imprecisos contornos típicos que presenta, el tipo de delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas no se encuentra debida y técnicamente estructurado en cuanto a su tipicidad y se revela como un delito demasiado subjetivo, cuyas posibilidades de imputación se dificultan. Como consecuencia, se pueden originar posibles riesgos para la seguridad jurídica, determinando la presencia de un tipo ambiguo y meramente simbólico, que afecta el principio de legalidad. Por este motivo, resultaría adecuado que se modifique el Código Penal, suprimiéndose tal modalidad del catálogo delictivo nacional. Comprobamos de esta manera nuestra hipótesis principal”.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bustos Ramirez, J. (1990). Coca-Cocaína: entre el Derecho y la guerra: política criminal de la droga en los países andinos. Barcelona: PPU.
Gracia Martín, L. (2007). Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo. Lima, Perú: Importadora y Distribuidora Editorial Moreno.
Mir Puig, S. (1996). Derecho Penal: Parte General. 4º Edición. Barcelona, España: Editorial Reppertor.
Lamas Puccio, L. (1992). Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Dinero. Lima, Perú: Ediciones Jurídicas.
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos. Perspectivas dogmáticas y político criminales. Lima, Perú: Editorial Rodhas.
Prado Saldarriaga, V. R. (2017). Delitos y Penas, una aproximación a la parte especial. Lima, Perú: Ideas Solución Editorial S.A.C.
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