Apuntes sobre la excesiva onerosidad de la prestación, para resolver arbitrajes comerciales
SUMARIO: 1) Introducción, 2) Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación, 3) Referencias.
OSCAR VASQUEZ NIEVA
Consultor en Comercio Exterior y Aduanas.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Magister en Comercio Exterior y Aduanas por la Universidad de Canberra (Australia).
IVAN CASIANO LOSSIO
Profesor en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Maestría en Derecho Civil y Comercial (c) por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho y Ciencia Política (c) por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Introducción
Un contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, eso indica nuestro Código Civil en el artículo 1351, y en principio, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos casos en que, además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad, generándose obligaciones para las partes, las cuales deben cumplir.
Sin embargo, como en toda operación comercial, el riesgo de incumplimiento en el comercio internacional existe para todas las transacciones: riesgos de transporte, de crédito, calidad, cambiario, etc., incluyendo aquéllos de imposible previsibilidad. Estos últimos eventos imprevisibles, pueden alterar dramáticamente el costeo de una operación haciendo inviable su continuación, por haber perdido sentido económico.
Por ello, si bien una premisa básica de la responsabilidad contractual es que las obligaciones nacen para cumplirse, la regulación internacional permite el incumplimiento generado por factores exógenos como el Caso Fortuito, la Fuerza Mayor, o el caso de Hardship, o Excesiva onerosidad de la prestación a cargo de una de las partes del Contrato.
En tal sentido, si se cumplen las condiciones para entender que se ha producido una alteración fundamental del equilibrio del Contrato, como, por ejemplo, si tenemos que los costos de cumplimiento para una parte se han incrementado ostensiblemente, estamos ante un caso de Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación.
En relación con ello, cabe mencionar que repetidos fallos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional-ICC han reconocido la existencia de un deber de renegociar el Contrato cuando estemos frente al caso del Hardship, en aplicación de los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé o Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) sobre los Contratos Comerciales Internacionales, los cuales en su Preámbulo señalan que son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, entre otros casos, cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al Contrato.
La situación actual a tener en cuenta, por ejemplo, es que la mayoría de los países del globo anunció un Estado de Emergencia debido al COVID-19, poniendo en vigencia una serie de restricciones a las actividades normales de las personas y empresas, que van desde la cuarentena hasta la prohibición de ejercer determinados oficios e industrias, lo cual deberá ser revisado caso por caso para llegar a la convicción de que se ha producido un supuesto de Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación.
Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación
El Artículo 79 de la Convención de Viena de 1984 regula la imposibilidad total de cumplimiento, esto es la Fuerza Mayor, o sea los casos donde la ejecución de la prestación se ha vuelto absolutamente imposible. En tal sentido, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que una circunstancia que no impide totalmente el cumplimiento aunque lo haga considerablemente más difícil y/o más costoso, no puede ser considerada como un caso de Fuerza Mayor.
Sin perjuicio de ello, otra parte de la doctrina ha sostenido que la Excesiva Onerosidad de la prestación sí es una materia que se encuentra regida por el Artículo 79 de la Convención, es decir que esta norma sí sería aplicable tanto a situaciones de imposibilidad total como a aquéllas en que el cumplimiento se ha vuelto excesivamente oneroso de tal manera que sería irracional continuar con la ejecución del Contrato en sus términos originales, ello con base en el Principio de Buena Fe de aplicación a las transacciones del comercio internacional.
Cabe mencionar que este Principio de Buena Fe, genera una obligación de cooperación entre las Partes, lo cual incluye una eventual adaptación del Contrato a situaciones excepcionales de cambio de circunstancias.
De otro lado, también la doctrina ha estimado que, en materia de Derecho Comercial Internacional, el deber de renegociar el Contrato en base a la Buena Fe en casos de Excesiva Onerosidad, es una regla de la Lex Mercadoría, y han establecido como un derecho de la Parte afectada por un cambio de circunstancias, el poder requerir a la otra Parte la renegociación del Contrato, con el objetivo de adaptarlo a las nuevas condiciones.
Lo señalado encuentra su contenido en los Principios UNIDROIT, los cuales hacen referencia al remedio del Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación en los Artículos 6.2.1 a 6.2.3 de su texto:
Principios UNIDROID: Sección 2: Excesiva Onerosidad (hardship)
ARTÍCULO 6.2.1
(Obligatoriedad del contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship).
ARTÍCULO 6.2.2
(Definición de la “excesiva onerosidad”( hardship ))
Hay “excesiva onerosidad” ( hardship ) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
ARTÍCULO 6.2.3
(Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship))
(1) En caso de “excesiva onerosidad” ( hardship ), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” ( hardship ), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
De acuerdo con lo expuesto, los Principios UNIDROIT señalan que ocurre una Excesiva Onerosidad de la Prestación cuando suceden eventos que alteran fundamentalmente el equilibrio del Contrato, ya sea porque el costo del desempeño de una Parte ha aumentado o porque el valor del desempeño que recibe una Parte ha disminuido, y se cumpla también lo siguiente:
- Los eventos se producen o se dan a conocer a la Parte desfavorecida después de la celebración del Contrato.
- La Parte desfavorecida no pudo haber tenido razonablemente en cuenta los hechos al momento de la celebración del Contrato.
- Los eventos están fuera del control de la Parte desfavorecida.
- El riesgo de los hechos no fue asumido por la Parte desfavorecida.
De ocurrir ello, se producen los efectos de la Excesiva Onerosidad de la Prestación o Hardship, que son los siguientes:
- La Parte en desventaja puede reclamar la renegociación del Contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. En relación con ello, hay que tener en cuenta que el reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
- En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un Tribunal.
- Si el Tribunal determina que se presenta una situación de Excesiva Onerosidad de la Prestación, y siempre que lo considere razonable, podrá resolver el Contrato en fecha y condiciones a ser fijadas, o adaptar el Contrato con miras a restablecer su equilibrio.
En relación con la aparición del supuesto de Hardship, tendríamos que concluir sí ha existido una alteración fundamental del equilibrio del Contrato, cuando, por ejemplo, las restricciones al libre traslado de personas a nivel local, nacional e internacional, y de las labores tanto en el sector privado y público, producto de la pandemia, han provocado que los costos y tiempos aceptados originalmente en un Contrato, se hayan incrementado ostensiblemente.
No es ajeno a nuestro derecho el uso del arbitraje como uno de los medios para solucionar las controversias, siendo los arbitrajes más números aquellos que resuelven materias referidas a Contrataciones con el Estado, luego de lo cual encontramos los relacionados a materias Civiles y Comerciales, conforme lo muestran las cifras publicadas por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú1.
En materia de Contrataciones con el Estado, los autores César Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zuñiga Maravi, en el artículo “Tendencias del arbitraje de contratación pública: Análisis de laudos arbitrales” Centro de Análisis y Resolución de Conflictos- PUCP2, señalan que un total de 2043 Laudos en materia de Contrataciones del Estado, se registraron en el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE.).
Si tenemos en cuenta que el gasto e inversión del Sector Privado es muy superior al del sector Público, la razón que exista más número de arbitrajes en Contrataciones con el Estado (Sector Público) respecto a materias Civiles y Comerciales (Sector Privado), radica en que en el primero nos encontramos ante un arbitraje forzoso y en el segundo caso ante un arbitraje voluntario, así la Ley de Contrataciones del Estado, impone a los operadores, obligatoriamente, que una de los medios de resolver y solucionar las controversias es el arbitraje, lo cual ha generado que disminuyan en gran medida, los costos de contratar con el Estado, y esto no ocurre con las transacciones civiles y comerciales, donde el arbitraje es voluntario, debiendo las partes si desean acudir a un arbitraje, pactarlo.
El estado, con el ejemplo de la normativa de contrataciones del Estado y los efectos que el arbitraje ha generado en la solución de controversias, viene impulsando que las controversias sean resueltas por este medio, como es el caso en Salud, Seguros Complementarios de Trabajo de Riesgo, Aseguramiento y otros fines, también en materias del Derecho del Consumidor, Laboral y recientemente entre importadores y los operadores de Comercio Exterior.
Estas acciones emprendidas por el Estado, se debe a que un actor importante de la economía nacional considera, que es eficiente la solución de controversias por medio del Arbitraje, este ejemplo debe también ser tomado en cuenta por los operadores privados, en materias Civiles y Comerciales, siendo ello un reto importante a establecerse en nuestro País, que debe ser impulsado en una sucesiva reforma normativa como la que se han venido realizando los últimos años.
Referencias
[1] SIGEDA (Sistema de gestión de datos de arbitraje). (6 de enero del 2020). Cuadro Comparativo N.º de Arbitraje Civil Comercial y Arbitrajes con el Estado. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos – PUCP. Recuperado de: https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2020/01/07165640/cuadro-comparativo-n-de-arbitrajes-civil-comercial-y-arbitrajes-con-el-estado.pdf
[2] Guzmán-Barrón, C., & Zúñiga, R. (2014). Tendencia del Arbitraje de Contrataciones Pública: Análisis de Laudos Arbitrales. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos – PUCP. Recuperado de: https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf
SUMARIO: 1) Introducción, 2) Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación, 3) Referencias.
OSCAR VASQUEZ NIEVA
Consultor en Comercio Exterior y Aduanas.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Magister en Comercio Exterior y Aduanas por la Universidad de Canberra (Australia).
IVAN CASIANO LOSSIO
Profesor en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Maestría en Derecho Civil y Comercial (c) por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho y Ciencia Política (c) por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Introducción
Un contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, eso indica nuestro Código Civil en el artículo 1351, y en principio, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos casos en que, además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad, generándose obligaciones para las partes, las cuales deben cumplir.
Sin embargo, como en toda operación comercial, el riesgo de incumplimiento en el comercio internacional existe para todas las transacciones: riesgos de transporte, de crédito, calidad, cambiario, etc., incluyendo aquéllos de imposible previsibilidad. Estos últimos eventos imprevisibles, pueden alterar dramáticamente el costeo de una operación haciendo inviable su continuación, por haber perdido sentido económico.
Por ello, si bien una premisa básica de la responsabilidad contractual es que las obligaciones nacen para cumplirse, la regulación internacional permite el incumplimiento generado por factores exógenos como el Caso Fortuito, la Fuerza Mayor, o el caso de Hardship, o Excesiva onerosidad de la prestación a cargo de una de las partes del Contrato.
En tal sentido, si se cumplen las condiciones para entender que se ha producido una alteración fundamental del equilibrio del Contrato, como, por ejemplo, si tenemos que los costos de cumplimiento para una parte se han incrementado ostensiblemente, estamos ante un caso de Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación.
En relación con ello, cabe mencionar que repetidos fallos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional-ICC han reconocido la existencia de un deber de renegociar el Contrato cuando estemos frente al caso del Hardship, en aplicación de los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé o Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) sobre los Contratos Comerciales Internacionales, los cuales en su Preámbulo señalan que son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, entre otros casos, cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al Contrato.
La situación actual a tener en cuenta, por ejemplo, es que la mayoría de los países del globo anunció un Estado de Emergencia debido al COVID-19, poniendo en vigencia una serie de restricciones a las actividades normales de las personas y empresas, que van desde la cuarentena hasta la prohibición de ejercer determinados oficios e industrias, lo cual deberá ser revisado caso por caso para llegar a la convicción de que se ha producido un supuesto de Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación.
Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación
El Artículo 79 de la Convención de Viena de 1984 regula la imposibilidad total de cumplimiento, esto es la Fuerza Mayor, o sea los casos donde la ejecución de la prestación se ha vuelto absolutamente imposible. En tal sentido, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que una circunstancia que no impide totalmente el cumplimiento aunque lo haga considerablemente más difícil y/o más costoso, no puede ser considerada como un caso de Fuerza Mayor.
Sin perjuicio de ello, otra parte de la doctrina ha sostenido que la Excesiva Onerosidad de la prestación sí es una materia que se encuentra regida por el Artículo 79 de la Convención, es decir que esta norma sí sería aplicable tanto a situaciones de imposibilidad total como a aquéllas en que el cumplimiento se ha vuelto excesivamente oneroso de tal manera que sería irracional continuar con la ejecución del Contrato en sus términos originales, ello con base en el Principio de Buena Fe de aplicación a las transacciones del comercio internacional.
Cabe mencionar que este Principio de Buena Fe, genera una obligación de cooperación entre las Partes, lo cual incluye una eventual adaptación del Contrato a situaciones excepcionales de cambio de circunstancias.
De otro lado, también la doctrina ha estimado que, en materia de Derecho Comercial Internacional, el deber de renegociar el Contrato en base a la Buena Fe en casos de Excesiva Onerosidad, es una regla de la Lex Mercadoría, y han establecido como un derecho de la Parte afectada por un cambio de circunstancias, el poder requerir a la otra Parte la renegociación del Contrato, con el objetivo de adaptarlo a las nuevas condiciones.
Lo señalado encuentra su contenido en los Principios UNIDROIT, los cuales hacen referencia al remedio del Hardship o Excesiva Onerosidad de la Prestación en los Artículos 6.2.1 a 6.2.3 de su texto:
Principios UNIDROID: Sección 2: Excesiva Onerosidad (hardship)
ARTÍCULO 6.2.1
(Obligatoriedad del contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship).
ARTÍCULO 6.2.2
(Definición de la “excesiva onerosidad”( hardship ))
Hay “excesiva onerosidad” ( hardship ) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
ARTÍCULO 6.2.3
(Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship))
(1) En caso de “excesiva onerosidad” ( hardship ), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” ( hardship ), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
De acuerdo con lo expuesto, los Principios UNIDROIT señalan que ocurre una Excesiva Onerosidad de la Prestación cuando suceden eventos que alteran fundamentalmente el equilibrio del Contrato, ya sea porque el costo del desempeño de una Parte ha aumentado o porque el valor del desempeño que recibe una Parte ha disminuido, y se cumpla también lo siguiente:
- Los eventos se producen o se dan a conocer a la Parte desfavorecida después de la celebración del Contrato.
- La Parte desfavorecida no pudo haber tenido razonablemente en cuenta los hechos al momento de la celebración del Contrato.
- Los eventos están fuera del control de la Parte desfavorecida.
- El riesgo de los hechos no fue asumido por la Parte desfavorecida.
De ocurrir ello, se producen los efectos de la Excesiva Onerosidad de la Prestación o Hardship, que son los siguientes:
- La Parte en desventaja puede reclamar la renegociación del Contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. En relación con ello, hay que tener en cuenta que el reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
- En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un Tribunal.
- Si el Tribunal determina que se presenta una situación de Excesiva Onerosidad de la Prestación, y siempre que lo considere razonable, podrá resolver el Contrato en fecha y condiciones a ser fijadas, o adaptar el Contrato con miras a restablecer su equilibrio.
En relación con la aparición del supuesto de Hardship, tendríamos que concluir sí ha existido una alteración fundamental del equilibrio del Contrato, cuando, por ejemplo, las restricciones al libre traslado de personas a nivel local, nacional e internacional, y de las labores tanto en el sector privado y público, producto de la pandemia, han provocado que los costos y tiempos aceptados originalmente en un Contrato, se hayan incrementado ostensiblemente.
No es ajeno a nuestro derecho el uso del arbitraje como uno de los medios para solucionar las controversias, siendo los arbitrajes más números aquellos que resuelven materias referidas a Contrataciones con el Estado, luego de lo cual encontramos los relacionados a materias Civiles y Comerciales, conforme lo muestran las cifras publicadas por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú1.
En materia de Contrataciones con el Estado, los autores César Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zuñiga Maravi, en el artículo “Tendencias del arbitraje de contratación pública: Análisis de laudos arbitrales” Centro de Análisis y Resolución de Conflictos- PUCP2, señalan que un total de 2043 Laudos en materia de Contrataciones del Estado, se registraron en el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE.).
Si tenemos en cuenta que el gasto e inversión del Sector Privado es muy superior al del sector Público, la razón que exista más número de arbitrajes en Contrataciones con el Estado (Sector Público) respecto a materias Civiles y Comerciales (Sector Privado), radica en que en el primero nos encontramos ante un arbitraje forzoso y en el segundo caso ante un arbitraje voluntario, así la Ley de Contrataciones del Estado, impone a los operadores, obligatoriamente, que una de los medios de resolver y solucionar las controversias es el arbitraje, lo cual ha generado que disminuyan en gran medida, los costos de contratar con el Estado, y esto no ocurre con las transacciones civiles y comerciales, donde el arbitraje es voluntario, debiendo las partes si desean acudir a un arbitraje, pactarlo.
El estado, con el ejemplo de la normativa de contrataciones del Estado y los efectos que el arbitraje ha generado en la solución de controversias, viene impulsando que las controversias sean resueltas por este medio, como es el caso en Salud, Seguros Complementarios de Trabajo de Riesgo, Aseguramiento y otros fines, también en materias del Derecho del Consumidor, Laboral y recientemente entre importadores y los operadores de Comercio Exterior.
Estas acciones emprendidas por el Estado, se debe a que un actor importante de la economía nacional considera, que es eficiente la solución de controversias por medio del Arbitraje, este ejemplo debe también ser tomado en cuenta por los operadores privados, en materias Civiles y Comerciales, siendo ello un reto importante a establecerse en nuestro País, que debe ser impulsado en una sucesiva reforma normativa como la que se han venido realizando los últimos años.
Referencias
[1] SIGEDA (Sistema de gestión de datos de arbitraje). (6 de enero del 2020). Cuadro Comparativo N.º de Arbitraje Civil Comercial y Arbitrajes con el Estado. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos – PUCP. Recuperado de: https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2020/01/07165640/cuadro-comparativo-n-de-arbitrajes-civil-comercial-y-arbitrajes-con-el-estado.pdf
[2] Guzmán-Barrón, C., & Zúñiga, R. (2014). Tendencia del Arbitraje de Contrataciones Pública: Análisis de Laudos Arbitrales. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos – PUCP. Recuperado de: https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf
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