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 NICOLE ALLEMANT CASTAÑEDA

Asociada de DLA Piper. Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, con experiencia en Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia, Protección al Consumidor y Contratos. Exdirectora General y asociada honoraria de Corpus Iuris.

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En estos últimos años y, en especial, con el inicio de la pandemia, muchas personas han empezado a crear empresas o negocios propios, o, si ya contaban con uno, han buscado la manera de adaptarse a las exigencias y necesidades de sus clientes, implementando nuevas formas de comercializar y diversificar la oferta de sus productos y/o servicios en el mercado.

Usualmente sucede que, para la creación de estas nuevas ofertas empresariales, los empresarios y emprendedores toman como referencia modelos de negocios existentes – ya sea local o internacionalmente –, inspirándose en estos para alcanzar su propio sello agregándole cierta distintividad a su iniciativa empresarial; sin embargo, resulta muy importante que estos conozcan cuáles son los límites que deben respetar para no cruzar la línea de lo ilegal.

El sistema económico peruano contenido en nuestra Constitución Política, es el de una Economía Social de Mercado por lo que, la iniciativa privada es libre y el Estado es quien guía el desarrollo del país siendo esta libertad económica la que fomenta la inversión, innovación y creación de diversos modelos de negocio los cuales brindarán a los consumidores mayores y mejores opciones de consumo para satisfacer sus necesidades.

En ese orden de ideas, una de las manifestaciones de la libre iniciativa privada en materia económica es el derecho a imitar y consiste en que un agente en el mercado puede, lícitamente, imitar las iniciativas empresariales de otro agente económico; no obstante, este derecho únicamente puede ser ejercido si se cumple con el deber de diferenciación^[1].

De este modo, las normas que reprimen la competencia desleal recogen el deber de diferenciación al consignar como conductas contrarias al principio de la buena fe comercial, los supuestos de confusión^[2] y explotación indebida de la reputación ajena^[3]. Así, si bien los agentes económicos pueden tomar en consideración las iniciativas empresariales de otros concurrentes para llevar a cabo sus negocios, solo podrán hacerlo en la medida que observen el principio de la buena fe comercial.

En dicho contexto, este principio exhorta a que cualquier agente económico tenga como obligación evitar que la imitación de otro agente sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado, o; ii) significar una explotación indebida de la reputación de otro agente económico.

Este límite establecido por el ordenamiento jurídico tiene por finalidad que los usuarios puedan diferenciar los productos, servicios y/o establecimientos de los competidores, siendo sancionable por la entidad competente su incumplimiento pues, al no respetar dicho límite, se alteraría el orden del mercado, lesionando de manera grave al sistema competitivo, afectando y eliminando los beneficios de los agentes del mercado previamente mencionados.

El segundo límite al derecho a imitar lo podemos encontrar en la propiedad intelectual, específicamente, en la propiedad industrial sobre la distintividad de los signos (las marcas de producto y/o servicio), y en el nivel inventivo de las invenciones (patentes, diseños industriales, modelos de utilidad, entre otros) pues, la correcta protección de estos derechos, diferenciarán a sus titulares de los demás.

En ese sentido, la protección de los elementos de propiedad industrial a través del registro, otorga a sus titulares la potestad de beneficiarse de su creación a través de su explotación, teniendo un efecto diferenciador en el mercado pues, el acceder al registro se le brindará las garantías legales de ser los únicos que pueden autorizar el uso de estos por terceros. 

En consecuencia, al regular nuestro ordenamiento jurídico un registro constitutivo de derecho, se les otorga a los elementos de propiedad industrial una protección que conducirá a que, la utilización no autorizada de estos elementos por un tercero, configure un uso ilícito e ilegítimo de los mismos y, por tanto, sancionables.

Entonces, es posible sostener que, en la protección de la propiedad industrial, también se encuentra al deber de diferenciación pues, el registro individualiza al titular de estos derechos frente a otros agentes económicos, logrando que cualquier consumidor pueda identificarlos, diferenciarlos y, de ser el caso, pueda seleccionar y adquirir de manera libre y correcta según sus intereses, los productos y/o servicios que se ofertan en el mercado sin que exista riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los mismos.

Cabe precisar que, en la creación de un negocio, o al contar con este, resulta importante que se identifique a los elementos de propiedad industrial involucrados con el mismo, de esta manera se podrá elegir la forma más adecuada para su protección a fin de que el mismo no se encuentre vulnerable ante posibles imitaciones o réplicas ilegales.

De todo lo mencionado anteriormente se puede afirmar que, la iniciativa empresarial en nuestro país es libre y, por ende, el ordenamiento jurídico permite el derecho a imitarlas; sin embargo, establece ciertos límites para ello: (i) a través de la propiedad industrial; y, (ii) mediante la represión de la competencia desleal.

Por lo tanto, y a modo de conclusión, si bien los empresarios y emprendedores, en virtud de la libre iniciativa empresarial recogida en nuestra Constitución Política, pueden inspirarse en ciertos modelos de negocio o en la creación de elementos para su desarrollo, tienen la obligación de diferenciarse en el mercado a fin de que los consumidores no confundan su origen empresarial por el de otro agente pues, de no hacerlo, se quebrantaría la buena fe comercial o se infringiría los derechos de propiedad industrial, pudiendo causar graves perjuicios para los competidores y consumidores.

Referencias

^[1] El INDECOPI constituyó como precedente de observancia obligatoria mediante Resolución No. 1091-2005/TDC-INDECOPI a los límites al “derecho a imitar” antes señalados indicando, entre otros, que:

“(…) a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.”

^[2] La confusión respecto del origen empresarial puede ser directa o indirecta. La confusión directa sucede cuando los consumidores entienden que los bienes y/o servicios de un agente económico son sustancialmente idénticos con otro agente, induciéndolos a error a que ambos concurrentes son lo mismo cuando ello no es cierto (extrema similitud). La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores sí pueden diferenciar los bienes y/o servicios ofrecidos; sin embargo, asumen equívocamente que, ambos agentes poseen el mismo origen empresarial cuando en realidad son dos concurrentes distintos (algunas similitudes).

En ambos casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.

^[3] Es aquel acto en el que los consumidores pueden diferenciar el origen empresarial de los concurrentes; no obstante, consideran que entre estos existe alguna asociación o vínculo comercial y/o contractual cuando en realidad dicha vinculación no existe. En esta modalidad, el consumidor llega a la suposición en mención dado que, uno de los agentes económicos, valiéndose de otro, se aprovecha indebidamente de su imagen, fama, crédito o prestigio de otro concurrente a efectos de obtener algún beneficio económico.

Alvaro José Huamaní Reyes: Estudiante de Derecho en la UPC. Director de Edición de la Asociación Corpus Iuris. Miembro del Grupo de Estudio de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales.

Luanna Castañeda Pomacino: Estudiante de Derecho en la UPC. Subdirectora de Producción de Contenido de Corpus Iuris. Miembro del Grupo de Excelencia Académica.

Maria Fernanda Cruzado Solis: Estudiante de Derecho en la UPC. Miembro de la Asociación Corpus Iuris.

Pamela Angeles Alacha: Estudiante de Derecho en la UPC.

Sumario: 1.Introducción 2. Análisis 2.1 Subdivisión 2.2 El texto de inicio 2.3 La clasificación 2.4 Los impedimentos indirectos 2.5 Registros, condiciones e igualdad de trato 2.6 El nuevo supuesto, la simulación 2.7 La persecutoriedad de los impedimentos 2.8 El impedimento por condena 2.9 El tratamiento de las inhabilitaciones 2.10 El impedimento por multa impaga 3. Propuestas de modificación 3.1 Los alcances del impedimento 3.2 El grado de parentesco 3.3 El porcentaje de participación 3.4 Personas inscritas en el REDERECI y otros registros 4. Conclusión

Keywords: Proceso de contratación con el Estado, impedimentos, autoridades, temporalidad, alcance, régimen, inhabilitación, Tribunal de Contrataciones.

1. INTRODUCCIÓN

La Ley de Contrataciones del Estado, en adelante LCE , tiene como finalidad^[1] instaurar normas que potencien el valor de los recursos públicos a través de un enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras. Mientras que en el Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado se presenta un cambio en cuanto a su objetivo pues se establece una normativa de contratación basada en un enfoque de valor por dinero.

En el presente artículo se analizará específicamente los supuestos de impedimentos formulados en ambas normativas. Estos se definen como un conjunto de restricciones para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas dentro de un proceso de contratación con el Estado. Dichos impedimentos se encuentran listados en la actual Ley dentro del capítulo tres de “Condiciones exigibles de los proveedores”, mientras que en el Proyecto de Ley se encuentran señalados en el título dos bajo el nombre de “Actores involucrados en el proceso de contratación”.

Los impedimentos se encuentran diferenciados en dos tipos: directos e indirectos. El primero hace referencia a las características propias de las personas que influyen en los procesos de contratación. Los segundos involucran a personas naturales o jurídicas que mantengan  alguna relación directa o indirecta con el impedido directo.

2. ANÁLISIS

2.1. LA SUBDIVISIÓN:

El primer punto del presente análisis gira en torno a la subdivisión de los títulos o capítulos de los mismos. Mientras que en la Ley N° 30225 -como ya lo mencionamos- los impedimentos se encuentran listados en el apartado de condiciones exigibles a los proveedores, en el Proyecto N° 141-2021-EF/54 se sitúan como actores involucrados en el proceso de contratación. Si realizamos una interpretación gramatical, vemos que el término condición^[2] es una cualidad natural, situación especial, característica propia y determinada de una cosa o persona, por lo que la división en este aspecto de los impedimentos parece ser la más certera, ya que estos nacen de una característica propia -en el caso de los impedimentos directos- o de situaciones especiales -en el caso de los impedimentos indirectos-. En cuanto a la división en “actores involucrados en el proceso de contratación”, no solo la subdivisión hace que pierda esa especificidad antes lograda, sino que es más amplia en cuanto a qué artículos desarrolla, tal es así que ahora no solo aborda a los proveedores, sino a todos los actores, incluyendo temas meritorios de capítulos propios como causales de vacancia, requisitos y responsabilidades.

2.2. EL TEXTO DE INICIO:

La propuesta de Ley cuenta con un texto de inicio para los impedimentos prácticamente idéntico al de la vigente ley, pero esta suprime una primera línea de particular importancia, la misma que menciona: cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable y a la vez agrega la línea: con independencia del régimen legal de contratación aplicable. Si bien es cierto ambas cumplen la misma función, la de impedir ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas a las personas que cuenten con condiciones directas o situaciones especiales, mencionando la totalidad de los regímenes legales, estas líneas cambian el cómo se llega a dicho efecto. Mientras que en la vigente Ley se abarca la totalidad de los regímenes legales en materia de contratación que sean aplicables, por lo que a todos los regímenes se les es aplicable los impedimentos si fuese el caso. En el proyecto cambia el sentido, ya no abarcando el total de regímenes, sino considera directamente que el hecho que se encuentre en determinado régimen legal no afecta la aplicación del impedimento.

Entonces, podemos resumir en que la vigente Ley considera el total de regímenes aplicables, pero el que esté en un régimen no afecta a la aplicación de los impedimentos. Mientras que en el proyecto salta el paso de considerar en qué régimen se encuentra, porque directamente lo califica como algo no relevante, ya que no afectará a la aplicación de los impedimentos, -mismo efecto logrado por ambos, pero con diferente punto de partida- lo que consideramos una alternativa más eficiente para la aplicación de los impedimentos.

2.3. LA CLASIFICACIÓN:

Otra diferencia incorporada en el Proyecto de Ley es la división de las autoridades en categorías. En la normativa actual, las autoridades se encuentran divididas en los apartados a, b, c, d y e, pero dicha división no se realiza a modo de clasificación jerárquica, sino se agrupan para compartir el alcance del impedimento y la temporalidad. En el proyecto, sí se puede notar una clasificación jerárquica, pues divide en autoridades de tipo a, b, c, d y e, denotando la división con respecto a su nivel de influencia y alcance de competencia. En este sentido, consideramos la división como adecuada porque el nivel de influencia y la competencia son factores necesarios para determinar la existencia de algún impedimento.

2.4. LOS IMPEDIMENTOS INDIRECTOS:

El principal punto que cambia es el tratamiento de los impedimentos indirectos. Los impedimentos indirectos según Gomez^[3] son aquellos que afectan a personas naturales o jurídicas que no necesariamente cuentan con alguna característica o poder especial, sino más bien por su relación directa con la persona impedida, este es el caso de la situación especial que mencionamos líneas arriba. En este caso, los impedimentos indirectos en cuestionamiento se encuentran en el mismo apartado, en el punto ‘’h’’ tanto de la norma vigente como del proyecto, pero mientras que ambos inician mencionando los impedimentos indirectos del cónyuge y conviviente, el Proyecto de Ley modifica el texto que refiere al grado de parentesco y se dirige a mencionar directamente los impedidos.

2.5. REGISTROS, CONDICIONES E IGUALDAD DE TRATO:

El artículo 11, inciso “q” de la Ley vigente señala que las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civil (REDERECI) se encuentran impedidas a contratar con el Estado, además de aquellas que estén inscritas en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional y en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido. Sin embargo, incluye también a otros registros que impidan contratar con el Estado que hayan sido creados por ley.

No obstante, el proyecto de Ley en el artículo 28.2 inciso ‘’q’’ señala de manera taxativa los tres supuestos bajo los cuales no se puede contratar: Persona inscrita en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), Persona natural inscrita en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional o profesionales registrados en registros análogos, Persona natural inscrita en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC) y Persona natural inscrita en el Registro de Deudores Alimentarios (REDAM).

2.6. EL NUEVO SUPUESTO, LA SIMULACIÓN:

Por otro lado, el Proyecto de Ley en el artículo 28.2 inciso ‘’p’’ incluye la simulación como supuesto de impedimento de contratación, sin embargo, la actual Ley no lo contempla. Es importante mencionar la utilidad que brinda este nuevo supuesto puesto que si una persona natural o jurídica se encuentra impedida de contratar tampoco podrá constituir con una persona en calidad de impedida o no para contratar. Tampoco podrá absorber o fusionarse con otra persona jurídica que presente impedimentos. 

2.7. LA PERSECUTORIEDAD DEL IMPEDIMENTO:

En la presente reforma de Ley no se ha incluido el inciso “o”  de la Ley vigente que precisa un claro impedimento a toda persona natural o jurídica que representa, constituye o participa en el accionariado u otra situación explicable que determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro de una persona en situación de impedida o inhabilitada, o que de alguna forma dicha persona posea un control efectivo de la persona natural o jurídica mencionada anteriormente. Todo ello libremente de la configuración jurídica que se emplee para evitar dicha restricción. Estas formas pueden ser fusión, escisión, reorganización, transformación o semejantes.

2.8. EL IMPEDIMENTO POR CONDENA:

En el caso del artículo 11 inciso ‘’m’’ de la actual Ley se señala a las personas que han sido condenadas en el país o el extranjero por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. De igual forma aquellos reconocidos ante una autoridad nacional o extranjera.

Bajo el mismo lineamiento, el inciso ‘’n’’ hace referencia a representantes legales o personas vinculadas a una persona jurídica que hayan cometido los mismos delitos anteriormente señalados los cuales también serán impedidos a contratar con el Estado. Se añade a este inciso una referencia a los consorcios, en donde el impedimento también se extiende a esta figura  por la comisión de los delitos establecidos.

Sin embargo, en el proyecto de Ley en el artículo 28.2 inciso “n” hace referencia a la condena por los mismos delitos y también abarcan otros señalados desde el artículo 382° hasta el artículo 401° del Código Penal^[4] tales como: cobro indebido, patrocinio ilegal, malversación, retardo injustificado, rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, cohecho y aprovechamiento incompatible al cargo. Asimismo, menciona de igual forma en el inciso ‘’o’’ al reconocimiento de los delitos anteriormente señalados en el caso de las personas naturales o jurídicas o a través de sus representantes.

Con ello se brinda una lista más amplia sobre el impedimento referido a delitos cometidos a diferencia de la vigente norma por lo que estamos de acuerdo con esta modificación ya que creemos que los efectos de los delitos añadidos son igual de perjudiciales y por tanto deben ser excluidos de contratar con el Estado.

2.9. EL TRATAMIENTO DE LAS INHABILITACIONES:

La normativa actual en su art. 11 inciso ‘’i’’ se menciona que están impedidas de participar en todo proceso de contratación las personas naturales o jurídicas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado. En cambio, en el proyecto se hace uso de los términos inhabilitación temporal o inhabilitación permanente. Consideramos que el proyecto tiene un uso correcto del término, esto debido a que lo correcto no es mencionar suspensión, sino inhabilitación temporal, dado que estas son las sanciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones con el Estado.

2.10. EL IMPEDIMENTO POR MULTA IMPAGA:

El inciso “m” del artículo 28.2 del proyecto de Ley propone un supuesto  que no estaba planteado en la ley vigente, este hace referencia al incumplimiento del pago de multas por parte de personas jurídicas y naturales. Al respecto, consideramos pertinente la inclusión de este supuesto porque caso contrario, las multas perderían su razón de ser si no traerán como consecuencia un impedimento al contratar.

3. PROPUESTAS DE MODIFICACIONES

3.1. LOS ALCANCES DEL IMPEDIMENTO:

En este caso, el proyecto suprime los apartados del artículo 11 inciso ‘’h’’ de la Ley vigente en los que se describe el alcance de los impedimentos indirectos y sobre todo el apartado que menciona que “Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas^[5]”, es decir, en aquellos parientes cuya relación sea con autoridades de determinado tipo -en este caso autoridades con gran nivel de influencia y competencia territorial- los impedimentos aplicados serán los mismos que los de la autoridad. Dicho apartado consideramos que es de fundamental importancia y se ve sustituido por una línea que menciona que los impedimentos originados en razón de la relación con autoridades de determinado tipo abarcaran “La Entidad a la que pertenece la autoridad correspondiente^[6]” (artículo 28.1 inciso g de la reforma) por lo que en primera línea podemos divisar un error sustancial, para formular un ejemplo, el hermano del Presidente de la República podríamos decir que pertenece a la entidad -mal referida porque el Poder Ejecutivo es un órgano y dicho órgano cuenta con entidades- del Poder Ejecutivo, bajo este precepto el hermano del Presidente no podrá participar del proceso de contratación, mas solo dentro del Poder Ejecutivo, pero sí en otras entidades.

Ello ha sido de igual forma afirmado por el TC mediante N.° 03150-2017-PA/TC  LIMA:

‘’Siendo así, al cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del presidente de la República, sí puede aplicarles el  impedimento de contratación con el Estado siguiendo la misma la misma lógica de validez del impedimento descrita en el fundamento 22 supra (en el sentido de que al tener un ámbito de influencia sobre todo el aparato estatal, puede ejercer influencia directa y generar suspicacias, además de notorios conflictos de interés), haciéndola extensiva a todas las instituciones del Estado^[7]’’.

A continuación se analizarán los conceptos de entidad y ámbito para comprender su alcance en la normativa de LCE.

Así, mediante Resolución Ministerial N. 374-2010 PCM se considera ‘’Entidad Pública’’:

‘’(…) a toda organización del Estado Peruano, con Personería jurídica de Derecho Público, creada por norma expresa en el que se le confiere mandato a través del cual ejerce funciones dentro del marco de sus competencias y atribuciones, mediante la administración de recursos públicos, para contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como tal está sujeta al control, fiscalización y rendición de cuentas^[8]’’.

En el caso peruano, el portal oficial Gobierno del Perú lo clasifica entre entidades del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Órganos Autónomos, de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales.

Por su parte, el término ámbito no tiene una definición exacta a diferencia del concepto de entidad citado anteriormente. Siendo así, nos encontramos ante un término más amplio y que abarca de manera más abierta distintas situaciones a las que puede integrar las competencias de un funcionario público. 

Por ejemplo, se puede mencionar el ámbito ejecutivo, legislativo o judicial de manera general y abstracta.

En este sentido, es pertinente realizar un previo análisis acerca de la influencia y poder de decisión de los distintos funcionarios públicos establecidos en el proyecto de Ley, tales como lo establecido en el artículo 28.1 inciso ‘’g’’:

Parientes de las autoridades de tipo A, tipo B, tipo C, tipo D y tipo E. En la Entidad a la que pertenece la autoridad correspondiente:

a. Autoridades de tipo A: El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.

b. Autoridades de tipo B: los Ministros y Viceministros de Estado, los Gobernadores, Vicegobernadores, los Alcaldes y los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia.

c. Autoridades tipo C: Consejeros de los Gobiernos Regionales y Regidores.

d. Autoridades de tipo D: Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado.

e. Autoridades tipo E: Directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los Organismos Públicos del Poder Ejecutivo.

Por ello, consideramos que la reforma al cambiar la palabra ‘’ámbito’’ por ‘’entidad’’ cambia la posibilidad de concurrencia de postores dentro del proceso de contratación.

Entonces bajo el supuesto que un pariente de los funcionarios públicos descritos anteriormente quiera participar en un proceso de contratación con el Estado, solo se vería limitado a participar en la entidad en donde desempeña las labores, por ejemplo, el caso de un Ministro.

Sin embargo, cabe la observación de que los funcionarios públicos, sobre todo los señalados en el inicio de los anteriores incisos, cuentan con un mayor poder y por tanto influencia en todo el territorio peruano. Ello ha sido constatado por el Tribunal Constitucional quien recientemente ha planteado un criterio importante: el ámbito de influencia del funcionario público vinculado. Por lo tanto, resulta coherente extender este criterio a los demás casos.

Bajo este lineamiento, planteamos la pertinencia de mencionar que los impedimentos abarcarán el ámbito de competencia de la autoridad, sea este territorial, de influencia o de poder de decisión.

3.2. EL GRADO DE PARENTESCO:

En el Proyecto de Ley a comparación de la ley vigente en el artículo 11 inciso ‘’h’’ no hace referencia a un elemento tan importante como el parentesco por afinidad.

‘’La afinidad es el vínculo de parentesco que une a cada uno de los cónyuges con los consanguíneos del otro. Deriva del matrimonio y se fundamenta en la comunidad de vida que él mismo crea entre los esposos lo que determina que cada cónyuge sea considerado como miembro integrante de la familia del otro^[9]’’. (Malaspina J. 1990)De esta manera, quedan excluidos de este impedimento parientes por afinidad como los hijos o nietos del cónyuge, tomando en cuenta que el impedido directo no ha adoptado al hijo de su cónyuge este no entraría en la clasificación de hijo dictado en el proyecto de reforma. Pero en la normativa actual al señalar como impedido a los parientes por afinidad y consanguinidad hasta el segundo grado, este hijo del cónyuge calificaría como pariente por afinidad y por ende sí se encontraría impedido.

Asimismo, el artículo 237 del Código Civil menciona lo siguiente:

Artículo 237.- Parentesco por afinidad

“El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge^[10]“

En base a este artículo se puede advertir que en caso de divorcio, el parentesco por afinidad va a seguir existiendo y por ende el impedimento va a seguir estando presente cuando se desee contratar con el Estado, siendo este limitada hasta al segundo grado de afinidad.

Por otro lado, la existencia de parejas convivientes resulta ser habitual en nuestro país, por lo que consideramos que se debe extender el supuesto de unión de hecho como causal de parentesco con los funcionarios señalados. En este sentido, afirmamos que sí existe un vínculo sentimental entre los familiares del conviviente con el funcionario público lo que puede conllevar a un conflicto de intereses que justamente es lo que se busca rebatir con la aplicación impedimentos. Es por ello que la unión de hecho (convivencia) debe seguir la misma línea que la unión de derecho teniendo estos los mismos derechos, y por ende, es pertinente que rijan los mismos impedimentos para contratar con el Estado.

Lo anteriormente señalado se corrobora en el Decreto Legislativo N. 1279 que señala^[11] el deber de registrar los vínculos de parentesco y otras vinculaciones (como la convivencia) derivadas de las inscripciones que lleva a cabo RENIEC.

Asimismo, la  Ley N° 30364 comprende como sujetos de protección de la Ley  a  los  miembros  del  grupo  familiar^[12] a los convivientes, ex convivientes; así como a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Cabe precisar que algunas legislaciones extranjeras extienden el parentesco por afinidad a las uniones de hecho, tal es el caso de Brasil y Bolivia.

3.3. EL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN:

Al respecto, tanto en la normativa actual (artículo 11 inciso i) y en el proyecto de Ley (artículo 28.1 inciso ‘’n’’) se menciona que están impedidos para contratar los socios, accionistas, participacionistas, titulares si se encuentran inhabilitados, siempre y cuando su participación individual o conjunta sea mayor al 30% del capital o patrimonio social.

Cabe señalar que la anterior legislación Ley N° 29873 en el artículo 10 inciso ‘’k’’ hace referencia al mismo supuesto pero con una amplia reducción de la participación del capital o patrimonio social el cual es 5%. 

Creemos prudente modificar ese porcentaje de 30% pero dicha modificación no solo debe corresponder a disminuir el porcentaje de participación sino además correlacionar con la influencia en la persona jurídica. Dado que pueden existir casos en los que se cuente con un alto nivel de participación de la empresa pero sea por acciones sin derecho a voto, las mismas que hacen que su nivel de influencia en las decisiones de la empresa sean nulas, ya que no cuenta con el derecho a voto y mucho menos el derecho a voz. Siendo así que dicho tipo de participación por acciones no debería ser impedimento.

3.4. PERSONAS INSCRITAS EN EL REDERECI Y OTROS REGISTROS:

En el presente caso, la diferencia notoria que se puede encontrar entre la actual Ley de Contrataciones con el Estado N° 30225 y el Proyecto de Ley es que la primera nos brinda mayores supuestos de impedimentos a partir de los distintos registros señalados por la ley que garantiza un mayor filtro en los procesos de contratación. Mientras que el segundo solo se limita a cuatro supuestos denominados numerus clausus lo que finalmente puede producir que personas que no cumplen con sus propias responsabilidades, correcto comportamiento social y se encuentren bajo otro tipo de registro sancionadores, no tengan limitaciones al participar de las convocatorias y eventualmente ganar los procesos de licitación.

Por ello, consideramos que se debería mantener lo señalado por la actual Ley bajo los numerus apertus al incluir todos los registros que impidan contratar con el Estado.

Otro punto materia de observación es que si dicha propuesta de Ley se aprueba, solo se estará excluyendo del impedimento, es decir, no es pasible de inhabilitación, a los deudores alimentarios que cancelen o autoricen el respectivo descuento de su remuneración para sustentar el gasto de alimentos.

Esto se evidencia en la última parte del artículo 28.2 en inciso ‘’q’’ el cual señala:

‘’En este último (deudores alimentarios) no aplica el impedimento si, previamente a la suscripción del contrato, el deudor acredita el cambio de su condición a través de la cancelación respectiva o autoriza el descuento del monto de la pensión mensual fijada en el proceso de alimentos^[13]’’.

Por ello, consideramos que los demás actores señalados, como por ejemplo, los sancionados por REDERECI deberían tener la misma oportunidad para cancelar su deuda y poder participar de un proceso de contratación con el Estado.

Así, su Ley de creación Nº 30353 señala en el artículo 7 que la cancelación de la inscripción en el REDERECI procederá cuando se pague íntegramente el monto adeudado por las reparaciones civiles.

Cabe precisar que el concepto brindado por la OSCE respecto al principio de Trato Justo e Igualitario hace referencia a que se debe permitir la participación de aquellas personas que puedan subsanar sus acreencias con el Estado como se señaló anteriormente. Así, se define este principio de la siguiente manera:

 ‘’Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas^[14]’’.

4. CONCLUSIÓN

En conclusión, mostramos una postura a favor de la mejoría de la sección de impedimentos para contratar en materia de Contrataciones con el Estado. Por ello, creemos necesaria la implementación de manera parcial del actual Proyecto de Ley, pues contribuye con la finalidad y la naturaleza de los impedimentos, siempre y cuando se tengan presentes los puntos anteriormente analizados.

En este sentido, nos es importante resaltar el principio de igualdad de trato como pilar en la Ley de contrataciones con el Estado,  pues se debe buscar que todos los participantes tengan las mismas oportunidades evitando un trato discriminatorio. De esta manera, consideramos que este es un principio fundamental que se debe tomar en cuenta al momento de redactar los impedimentos y además de ello alinearlos con los principios de transparencia, imparcialidad, trato igualitario y libre concurrencia.

Asimismo, es relevante implementar un sistema de juicio de valoración para que los impedimentos no sean absolutos, siempre que se llegue a demostrar que el agente cuestionado no cuenta con un ámbito de poder de decisión material que pueda influenciar en el proceso de contratación pública. De esta manera, las presunciones plasmadas como impedimentos pasarían de ser Iuris Et de Iure a Iuris Tantum.

Por último, consideramos la necesidad de organizar el artículo 28 del Proyecto de Ley y unificar los acuerdos de alcance y temporalidad con los actores afectados en un solo cuadro para una mayor practicidad y análisis.

BIBLIOGRAFÍA:

1. Código Civil. Decreto Legislativo Nº 295, 14 de noviembre de 1984 (Perú) -Edición en físico. Consulta 8 de mayo 2021.
2. Código Penal. Decreto Legislativo Nº 635, 8 de abril de 1991 (Perú). -Edición en físico. Consulta 8 de mayo 2021.
3. Congreso de la República. (2015) “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”. Consulta 8 de mayo 2021, de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-para-prevenir-sancionar-y-erradicar-la-violencia-contra-ley-n-30364-1314999-1/
4. Consejo de ministros (2010) Resolución Ministerial N° 374 -2010 PCM. Consulta 8 de mayo 2021, de http://www2.pcm.gob.pe/Transparencia/Resol_ministeriales/2010/RM-374-2010-PCM.pdf
5. Diccionario de la lengua española RAE.(2021), Condición |  Real Academia Española. Consulta 6 Mayo 2021, de https://dle.rae.es/condición
6. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY https://www.mef.gob.pe/contenidos/abastecimiento/exposicion_motivos_RM141_2021EF54.pdf
7. Gobierno del Perú. “Entidades del Estado Peruano” https://www.gob.pe/estado
8. Gomez, J. (2013, Mayo). Impedimentos para contratar con el Estado y la inhabilitación definitiva. Gaceta Jurídica. Consulta 6 Mayo 2021 Edición virtual: Ibidem
9. Malespina, J. (1990) “El parentesco por afinidad”. Consulta 8 de mayo 2021, de http://www.saij.gob.ar/doctrina/data900125-malaspina-parentesco_por_afinidad.htm
10.  Ministerio de Economía y Finanzas & Organismo Supervisor de la Contrataciones con el Estado (2013) “Resolución N* 626-2013-TC-S1”. Consulta 8 de mayo 2021, de https://www.gob.pe/institucion/osce/normas-legales/937286-626-2013-tc-s1
11. Ministerio de Economía y Finanzas. (2021) “Proyecto de reforma de ley de contrataciones del Estado”. Consulta 8 de mayo 2021, de https://www.mef.gob.pe/contenidos/abastecimiento/propuesta_reforma_RM141_2021EF54.pdf?fbclid=IwAR2cB0vCvzPGHDJBeY7b13SUDTxKzZbKTTqo6VPuJmXqdwePvD4pyzW_6cI
12. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (2012) “Ley de Contrataciones del Estado”. Consulta 8 de mayo 2021, de http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic5_per_1_dec_leg_1017.pdf
13. Pajuelo, A & Effio, A. (s.f). “Principios Rectores de la Contratación Pública”. Consulta 8 de mayo 2021, de http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf
14.  Poder Ejecutivo. (2016) “Decreto Legislativo N° 1279”. Consulta 8 de mayo 2021, de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-establece-el-deber-de-registrar-los-decreto-legislativo-n-1279-1467927-3/
15. Armas, S (2015) El Impedimento Para la Contratación Estatal de la Persona Jurídica, Derecho & Sociedad. Consulta 8 de mayo 2021, de http://revistas.pucp.edu.pe › article › downloadhttp://www2.pcm.gob.pe/Transparencia/Resol_ministeriales/2010/RM-374-2010-PCM.pdf
16. Tribunal Constitucional (2020) “Pleno Sentencia 1087/2020”. Consulta 8 de mayo 2021, de https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/03150-2017-AA.pdf?fbclid=IwAR0ndxtTyoohHV6hXyp1e67mEm_E2aiPzhH1vcLHljfo7p7iuIcEyV57NoY

REFERENCIAS:

^[1] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (2012) Ley de Contrataciones del Estado.

^[2] Diccionario de la lengua española RAE.(2021), Condición |  Real Academia Española.

^[3] Gomez, J. (2013, Mayo). Impedimentos para contratar con el Estado y la inhabilitación definitiva. Gaceta Jurídica.

^[4] Código Penal. Decreto Legislativo Nº 635, 8 de abril de 1991.

^[5] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (2012) Ley de Contrataciones del Estado.

^[6]Ministerio de Economía y Finanzas. (2021) Proyecto de reforma de ley de contrataciones del Estado.

^[7] Tribunal Constitucional (2020) Pleno Sentencia 1087/2020.

^[8] Consejo de ministros (2010) Resolución Ministerial N° 374 -2010 PCM.

^[9] Malespina, J. (1990) “El parentesco por afinidad”.

^[10] Código Civil. Decreto Legislativo Nº 295, 14 de noviembre de 1984 (Perú).

^[11] Poder Ejecutivo. (2016) Decreto Legislativo N° 1279.

^[12] Congreso de la República. (2015) Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

^[13] Ministerio de Economía y Finanzas. (2021) Proyecto de reforma de ley de contrataciones del Estado.

^[14] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (2012) Ley de Contrataciones del Estado.