Esteban Carbonell O´Brien

Doctor y Magister en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Magister en Justicia Constitucional por la Universita di Bologna, Italia. Candidato al Master en Derecho Procesal por la Universidad de Salamanca, España. Autor de 18 libros y más de un centenar de artículos publicados en América Latina y Europa. Integrante de instituciones tales como Unión Internationale des Avocats-UIA, Club Español del Arbitraje-CEA, INSOL y Asociación Española de Insolvencias. CEO en Carbonell O´Brien Abogados: www.carbonell-law.org

Introducción

Cuando una empresa tiene problemas para hacer frente a sus obligaciones, la existencia de un sistema de insolvencia efectivo facilita su rehabilitación y, de no ser posible, ofrece un mecanismo eficaz para su liquidación¹.

La gran meta del sistema concursal es la protección del crédito y ello se logra mediante la reducción de los costos de transacción en situaciones de crisis empresarial, lo que a su vez permite la maximización del valor privado de los activos de quienes participan, tanto como acreedores como deudores. Sin embargo, ello también permite generar en la sociedad externalidades positivas al resto de la economía al proteger de mejor manera el crédito, lo cual se verá reflejado en su consecuente abaratamiento. A mejor sistema concursal, menor costo del crédito, y viceversa.

Un sistema concursal que no funciona adecuadamente puede tener diversos efectos negativos. Uno de estos es que limita la capacidad de los bancos para resolver los problemas de asimetrías de información (discriminar entre clientes buenos y malos, por ejemplo), lo cual se reflejará en un mayor nivel de riesgo, y por ende, mayores tasas de interés de mercado. El Sistema Concursal, previsto en la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal, de aquí en adelante LGSC), es un sistema que se basa en la negociación entre deudores² y acreedores. Un deudor que se encuentre en una situación de insolvencia y busque proteger su patrimonio, puede presentar su Plan de Rehabilitación a la Junta de Acreedores, la cual decide la permanencia (reestructuración) o salida (liquidación) del mismo. El Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), actúa como facilitador hasta que se instale la Junta de Acreedores. A partir de ese momento, los acreedores se hacen cargo de la empresa deudora de forma directa, o a través de una empresa administradora⁴.

Asimismo, debemos señalar que el Sistema Concursal consta de dos regímenes: el Proceso Concursal Ordinario (PCO) y el Proceso Concursal Preventivo (PCP). El PCO puede iniciarse a pedido del deudor o del acreedor. Si las pérdidas de la empresa deudora superan el total de su capital social pagado, no procede la solicitud de reestructuración patrimonial, sino solo la de disolución y liquidación. El PCP puede iniciarse solo a instancias del deudor, siempre que la empresa no se encuentre en alguna de las causales que autorizan el inicio del PCO. En tal sentido, el PCP implica que la empresa ingresa al sistema concursal en una etapa temprana de problemas de pagos teniendo, por tanto, mayores posibilidades de que el acreedor decida la continuación del negocio (reestructuración).

          Fuente: Indecopi

A pesar de que el procedimiento concursal peruano ha venido modificándose en los últimos años para alcanzar el objetivo previsto en la Ley Nº 27809, se advierte el escaso uso del PCP. Consideramos que la poca utilización de este procedimiento administrativo no parece deberse, por lo general, a factores sociológicos o culturales de los empresarios o deudores peruanos, sino a deficiencias y costos de transacción en el CPC que resulta escasamente atractivo para ellos. 

El presente ensayo tiene como objetivo analizar, a la luz de los criterios de eficiencia del Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), si la regulación actual del PCP es eficiente o por el contrario es necesario incorporar incentivos adecuados y realizar cambios necesarios en la legislación que permitan mejorar dicho procedimiento administrativo para conseguir el objetivo de recuperar el crédito y la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

Con ese propósito, se introducirán elementos de análisis costo- beneficio sobre todo de cara a determinar desde las diversas perspectivas si resulta más conveniente optar por la reestructuración o liquidación del patrimonio del deudor.

No es nuestro objetivo por razones de espacio, hacer un examen detallado respecto del movimiento del Análisis Económico del Derecho (AED) o Law and Economics, ni el modo en que este ha impactado no solo en el ámbito del Derecho de la Competencia, donde encontró carta de naturaleza, sino en otras parcelas del ordenamiento jurídico hacia donde se ha extendido progresivamente⁵. El objeto es más limitado: proporcionar el marco conceptual necesario para el desarrollo del análisis que propondremos.

No obstante, debemos partir de una definición con determinado nivel de consenso doctrinal: el AED es una metodología de análisis que parte de la aplicación de los conocimientos y métodos de la ciencia económica al Derecho⁶. Su aplicación pretende, por un lado, predecir el comportamiento humano al reconocer que aquel se determina en función a incentivos⁷, y, por otro lado, la configuración de un sistema legal más justo (entendido esto en términos de eficiencia)⁸.

Ahora, la doctrina ha enfatizado en las dificultades de aplicar criterios de eficiencia con relación a cuestiones que involucran elementos sociales⁹, aspectos que forman parte de la propia función social del Derecho. Estas dificultades se aprecian con mayor énfasis en la discusión sobre los criterios de eficiencia del AED.

Criterios de eficiencia procesal

La teorización del AED permite reconocer, entre otros, tres criterios de eficiencia relevantes: (i) el criterio de Pareto; (ii) el criterio óptimo (o superior) de Pareto; (iii) el criterio Kaldor-Hicks; (iv) el criterio de Pareto- Wicksell; y, (v) el criterio de maximización de riqueza¹⁰. Son criterios que se orientan a la justificación de las decisiones del ser humano.

El criterio de Pareto justifica la adopción de una decisión cuando se logra la mejora del bienestar social, circunstancia que se alcanza cuando se logra la mejora de la situación de al menos un integrante de la sociedad sin reducir el bienestar individual¹¹. Es de reconocer que esta versión débil del criterio de Pareto no le da el protagonismo suficiencia a los criterios de eficiencia¹². 

Por su parte el criterio Óptimo (o Superior) de Pareto propone la justificación de una decisión en términos de eficiencia cuando se arriba a una situación óptima (es decir, inmejorable) cuando con los recursos con los que se dispone no resulta posible mejorarla sin afectar la posición de alguna de las partes. En este contexto, verificaremos un óptimo de Pareto si la situación es tal que la mejora de una de las partes perjudica a la otra¹³. Se logra, según este criterio, el mejor aprovechamiento a los recursos existentes (que se entienden son escasos)¹⁴.

El criterio de Kaldor-Hicks reconoce que las decisiones siempre generarán beneficiados y afectados, pero la eficiencia de aquellas dependerá finalmente de la capacidad que tienen los primeros (los beneficiados) por compensar a los afectados y mantener un beneficio remanente. Es decir, la eficiencia se alcanza cuando los ganadores ganan más de lo que los perdedores pierden y cuando los primeros pueden compensar a estos últimos (y a pesar de ello, mantener un beneficio remanente)¹⁵.

El criterio de Pareto-Wicksell constituye una variante del Óptimo de Pareto cuya diferencia esencial se vincula con la forma en que los perjudicados son compensados: la compensación debe ser efectiva y no meramente potencial¹⁶. Dada la poca relevancia de su distinción con el Óptimo de Pareto, no la consideraremos en el análisis posterior.

Finalmente, tenemos el criterio de maximización de riqueza que ha sido desarrollado por Richard Posner (Escuela de Chicago) tiene como aspecto predominante la monetización de las preferencias individuales y, a partir de ello, poder realizar la comparación entre esas preferencias^17. Esta monetización tiene como presupuesto la determinación de la disponibilidad a pagar por parte de los individuos.

El estado de la cuestión nos permite reconocer que los criterios de eficiencia que cuentan con mayor aceptación son el de Óptimo de Pareto, el de Kaldor- Hicks y el de maximización de riqueza. Ahora, partiendo de la particularidad de nuestro análisis es que optaremos por recurrir al criterio de eficacia de Óptimo de Pareto.

Si el procedimiento concursal se activa cuando la masa patrimonial del deudor no resulta suficiente para cumplir con sus obligaciones, será extremadamente difícil reconocer la posibilidad de que existan recursos suficientes para compensar (a los perdedores) cuando es precisamente la reestructuración patrimonial o la liquidación del deudor los resultados posibles del procedimiento concursal. Ese es el motivo por el cual descartamos aplicar el criterio de Kaldor- Hicks. Por otro lado, las dificultades para monetizar las preferencias individuales en aplicación al procedimiento concursal hacen inviable la aplicación del criterio de maximización de riqueza propuesto por Posner. 

Es de advertir que la adopción del criterio de Óptimo de Pareto no supone una aceptación general de su mayor plausibilidad, sino únicamente que es el criterio de eficacia más idóneo para nuestros fines.

Los fines económicos del proceso

Debido a que el objetivo de nuestro trabajo es abordar la perspectiva de la eficiencia en el ámbito del procedimiento concursal, resulta relevante proponer algunas nociones respecto a la aplicación a AED en torno al proceso, aspecto que ha sido abordado por la doctrina especializada.

En principio, un proceso legal debería crearse con el fin de alcanzar una mejor situación que aquella en la que se estaría si dicho proceso no existiera. La idea es que, cuando el sistema sea utilizado, arroje un resultado neto positivo a favor de la sociedad¹⁸.

Pero, así como hay beneficios, también hay costos relacionados con el uso del sistema procesal. De hecho, todas las reglas que se utilizan en el proceso legal –tanto sustantivas como adjetivas– generan costos sociales en su aplicación. Así, se afirma que una sociedad estará en mejor situación, en términos paretianos, si los costos que generan sus procesos legales son menores que los beneficios que estos procuran por cada caso resuelto¹⁹.

A continuación, en la siguiente tabla se desarrollan, de manera resumida, los elementos de esta fórmula, para luego extrapolarla al sistema concursal peruano. 

En el caso del sistema concursal, los costos administrativos deben estar relacionados directamente con los costos de error que pretende evitar. Solo tendrá sentido incurrir como sociedad en una serie de costos administrativos, cuando el costo de error que se evite sea mayor. En ese sentido, cuando el sistema concursal verifique que los costos de error superan a los costos administrativos, deberá procurar establecer la valla concursal –tanto en tasa, como en requisitos– en un lugar tal que le permita dar cabida al caso marginal, aquel primer caso cuyo costo de error supera a los costos administrativos²⁸. 

Pero ¿Cómo se puede establecer la valla concursal en el lugar correcto para lograr dicho objetivo? Para Adrianzén primero debe tenerse claridad sobre los costos administrativos involucrados en el procedimiento concursal. Luego se deberá calcular el costo de error generado por no brindar acceso al sistema a una serie de casos bajo los diferentes estadios posibles de la valla concursal. Esta segunda tarea es algo más complicada, pero no imposible de llevar a cabo, inclusive si solo nos permite hacer una valoración cualitativa y no certeramente cuantitativa²⁹.

Una vez que se haya determinado en qué momento los costos administrativos se igualan a los costos de error, habremos ubicado el lugar adecuado donde poner la valla. De esta manera, se logra que todos los procedimientos concursales que generan más beneficios que costos administrativos, ingresen al sistema y que los que no generan dichos beneficios mayores, queden fuera, por resultar ineficiente la intervención del Estado. En otros términos, salvo que los costos administrativos que involucran los casos sean superiores al costo de error que se genera por cerrarles el acceso al sistema, no hay justificación en términos de eficiencia para cerrarles el camino³⁰.

Teniendo en cuenta lo indicado en los párrafos precedentes, debemos preguntarnos ¿cuál sería el costo de error generado por la valla del sistema concursal?, y, ¿cómo podríamos verificarlo? Para ello, debemos empezar analizando cuáles son los beneficios que el procedimiento concursal genera para la sociedad y cuáles son los efectos que se generarían de no existir dicho procedimiento, pues cuando se niega el acceso al sistema concursal a determinados casos por no superar la valla concursal, los efectos que se generan son equiparables a no tener procedimiento concursal.

Referencias

^[1] Concha, Mauricio- Lladó, Jorge: “Algunas reflexiones sobre el sistema de insolvencia empresarial en el Perú”, en Revista Moneda, N° 158, Lima: BCRP, p. 34 (disponible en https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Moneda/moneda-158/moneda-158-08.pdf).

^[2] Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos: “‘Vallas donde vayas”: el costo social de la valla concursal en el Perú”, en Revista de Competencia y Propiedad Intelectual, Vol. 7, Núm. 12, Lima: INDECOPI, 2011.

^[3] Concha, Mauricio- Lladó, Jorge: “Algunas reflexiones sobre el sistema de insolvencia empresarial en el Perú”, p. 34.

^[4] Concha, Mauricio- Lladó, Jorge: “Algunas reflexiones sobre el sistema de insolvencia empresarial en el Perú”, p. 35.

^[5] No en vano Bruce Ackerman de la Yale Law School hace referencia al AED como “el más importante desarrollo entre los académicos del derecho en el siglo veinte” (citado por Cooter, Robert- Ulen, Thomas: Law and Economics, 3° edición, Massachussets: Addison- Wesley- Longman, 2000, p. 01 ss.).

^[6] Bullard, Alfredo: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, 2° edición, Lima: Palestra, 2006, p. 41; Domenech Pascual, Gabriel: “Por qué y cómo hacer análisis económico del Derecho”, en Revista de Administración Pública, N° 195, Madrid, 2014, p. 101.

^[7] Esta idea se aprecia con claridad en el planteo de Posner quien “reconoce explícitamente la relación directa entre los incentivos que el hombre recibe (en ese marco de satisfacción del propio interés) y su conducta; al respecto. Durán y Lalaguna, Paloma: Una aproximación al Análisis económico del Derecho, Granada: Comares, 1992, p. 141.

^[8] En ese sentido, Pinzón Camargo, Mario: Aproximaciones al análisis económico del Derecho, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 146.

^[9] Pinzón Camargo, Mario: Aproximaciones al análisis económico del Derecho, pp. 146-147.

^[10] De aquí en adelante Pinzón Camargo, Mario: Aproximaciones al análisis económico del Derecho, p. 149; Bullard, Alfredo: Análisis económico del Derecho, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2018, pp. 27-33.

^[11] Bullard, Alfredo: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, p. 43.

^[12] Durán y Lalaguna, Paloma: Una aproximación al Análisis económico del Derecho, p. 195.

^[13] Bullard, Alfredo: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, p. 43.

^[14]  Bullard, Alfredo: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, pp. 44-45.

^[15] Calabresi, Guido: “El sin sentido de Pareto: llevando a Coase más lejos”, en Ius et Veritas, N° 14, Lima, 1997, p. 71.

^[16] Pinzón Camargo, Mario: Aproximaciones al análisis económico del Derecho, p.149.

^[17] Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, en p. 88.

^[18]  Pinzón Camargo, Mario: Aproximaciones al análisis económico del Derecho, p.149.

^[19]  Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 88.

^[20]  Cooter, Robert- Ulen,Thomas: Derecho y Economía, México: FCE, 1999, p.447.  Cabe señalar que en igual sentido Posner señala que el objetivo de un sistema procesal, desde el punto de vista económico, es minimizar la suma de los costos administrativos como los costos de error (Posner, Richard: El análisis económico del derecho, México: FCE, 1992, p. 516.

^[21]   Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 89.

^[22]  Cooter, Robert- Ulen,Thomas: Derecho y Economía, p. 476.

^[23]  Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 90.

^[24]   Ibidem. Cabe señalar que este tipo de costos pueden ser aproximados a través de metodologías estándar de costeo o de manera indirecta, pueden derivarse a partir de los recursos presupuestados por el Estado para el cumplimiento de dichas funciones.

^[25]  Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 91.

^[26]  Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 91.

^[27]  Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 91.

^[28]  Adrianzen Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 97.

^[29]  Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 97.

^[30]  Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos: “Vallas donde vayas: el costo social de la valla concursal en el Perú”, p. 97.

ALEJANDRA SANTISTEVAN DE LAS CASAS

Asociada Senior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono y Herrera. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Gestión de Riesgos y Seguros y candidata al LLM por The London School of Economics and Political Science.

Después de varios meses y ante una coyuntura compleja, finalmente se publicó el Decreto Supremo Nº 039-2021- PCM, Reglamento de la Ley Nº 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial en el Perú. Si bien este tipo de regulaciones existe en diversos países del mundo con los que nuestro país hace negocios como Estados Unidos, Chile, etc-, los actores locales no negociábamos bajo una regulación de esta naturaleza. Por muchos años existió la discusión en el Congreso sobre aprobar este tipo de normativas, que se acentuaba cuando había compras de empresas que podrían significar cierta concentración, como el caso de los medios de comunicación y el de las farmacias. Ahora, la influencia de la ley y el reglamento se va a ver reflejada en todos los aspectos de las transacciones a las que le sean aplicables, desde las cartas de intención hasta el cierre de la operación. Sin duda, las negociaciones tendrán un nuevo componente.

Los aspectos que debemos tener en cuenta es que la ley y el reglamento se aplicarán a operaciones que se produzcan en el Perú y que puedan ocurrir en el extranjero, pero involucren a empresas en el Perú. Además, abarcará a los agentes económicos que oferten o demanden sus productos o servicios en el mercado y que realicen actos de concentración empresarial que puedan producir o produzcan efectos anticompetitivos en el Perú.

Se ha establecido la fórmula de cálculo de los umbrales para determinar si es obligatorio o no que se notifique la operación al Indecopi^[1]. La primera, es que solo se tendrán en cuenta los activos ubicados en el Perú durante el ejercicio fiscal previo a la notificación de la operación y se utilizará el valor contable de estos. La segunda precisión importante, es que para calcular el umbral no solo se tomarán en consideración las ventas, ingresos brutos o activos de las empresas participantes directamente en la operación, sino también para algunos casos sobre los grupos económicos a los que pertenezcan, o en otros casos los de los agentes sobre los que tengan control.

Habrá dos tipos de procedimientos de control previo que se diferencian en la cantidad de requisitos e información que las partes de la operación deben presentar al Indecopi. Asimismo, señala que en el caso en que las partes involucradas en la operación consideren que existe la posibilidad de que ésta sea denegada por el Indecopi, tendrán la posibilidad que presenten una propuesta de compromisos para evitar o mitigar los posibles efectos anticompetitivos derivados de la operación y, de esta manera la operación sea aceptada, pero con ciertas condiciones.

Igualmente, se ha establecido que puede haber una actuación de oficio o notificación voluntaria cuando no se superen los umbrales legales, esto ocurrirá cuando Indecopi considere que hay “indicios razonables” para considerar que habría una posición de dominio que afectaría la competencia del mercado. Igualmente, esta opción también se ha establecido para las partes en caso consideren que la operación podría generar una posición de dominio en el mercado relevante.

Es posible concluir, que el reglamento y la ley prevén una serie de elementos que son nuevos y, sin duda alguna, van a afectar la forma en que se negocian las compras de las empresas en el Perú en diversos aspectos. Cómo es el tiempo que demorará la ejecución de la compra, siendo probablemente este mayor; y, debido a ello se podría afectar el valor de la empresa y encarecer la operación. Sin duda habrá ciertos hitos relacionados a la solicitud que se presentará al Indecopi; y, esto dependerá de cómo negocien las partes para continuar con la operación; podrían esperar la firma del contrato para recién solicitar la autorización ante el Indecopi, o podrían hacerlo antes, pero estaría en riesgo la confidencialidad de la transacción. De la misma manera, se prevé que las operaciones ahora tendrán una fecha de firma y cierre diferido, sujeto a la aprobación de la transacción por parte del Indecopi. Igualmente, habrá ciertos cambios al momento de negociar las cláusulas del contrato, como las de representaciones y garantías, indemnidad, confidencialidad, entre otras, que son cláusulas complejas; esta nueva regulación las dotará de un mayor grado de complejidad.

En este sentido, no nos quedará de otra que adaptarnos a esta nueva regulación al momento de negociar la venta de una empresa. De esta manera, será necesario el trabajo de los especialistas en materia de fusiones y adquisiciones y competencia, además de todas las áreas que se necesitan para cerrar una transacción con éxito.

Referencias

^[1] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual.